《法官如何思考：刑事审判思维与方法》 - 臧德胜 - 中国法制出版社 - 香港大書城

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『簡體書』法官如何思考：刑事审判思维与方法

書城自編碼： 2679514
分類：簡體書→大陸圖書→法律→訴訟法/程序法
作者：臧德胜
國際書號(ISBN)： 9787509366370
出版社：中国法制出版社
出版日期： 2015-11-01
版次： 1 印次： 1
頁數/字數： 310/315000
書度/開本： 16开釘裝：平装

售價：HK$ 88.8

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編輯推薦：

**人民法院胡云腾大法官倾情作序推荐，从事刑事审判工作或刑法学实务与理论研究的专业人士、青年法官、刑辩律师的必备书籍。

作为一本呈现刑事审判思维与方法的实务书，本书涵盖了作者十五年的刑事审判经验总结。作者用实证方法分析热点法律问题，用法官视角解读疑难、复杂案例，用辩证法、三段论探寻审判方法与思路。本书不仅为从事或者研究刑事审判工作的专业人员提供了参考和帮助，还为青年法官开展调研工作提供了范例和思路。

內容簡介：

本书收录了作者在十余年审判工作中所发表的主要作品，涉及刑事审判中的热点、难点问题，疑难、复杂案件，审判理念与办案方法等多方面内容，并附录了反映作者对刑事审判和法官职业思考的访谈录。书中所涉及案件均是作者亲自办理的真实案例，所选录的论文均是作者对刑事审判中亟须解决的热点问题的思考，客观地反映了刑事审判的实际情况和专业需求。

關於作者：

臧德胜，北京市朝阳区人民法院刑事审判第一庭庭长。从事刑事审判工作十余年，因审判技能、司法理念、学术水平等方面均有突出表现，多次立功受奖，先后获得全国法院办案标兵、全国政法系统优秀党员干警、北京市先进工作者等多项荣誉，并被评为首届北京市审判业务专家。被中国政法大学、中国传媒大学、北京政法管理干部学院等高校聘为兼职教授、客座研究员，系北京市法官兼职教师。

內容試閱：

罪刑相当原则的司法实现

罪刑相当原则不仅是立法上配置法定刑的指导原则，而且应当成为指导刑事司法实践的重要原则。“量刑对于被告人来说是吸引他极大关注的具有重大意义的事情。”
因为被告人，尤其是有罪被告人，其所关心的并不是以什么理由被惩罚，而是受到了何种惩罚。从这一意义上看，量刑的意义大于定罪，其能够实现最终的实质正义，定罪只是予以惩罚的理由。由于个案千姿百态，对个案进行公正量刑也就十分复杂。在我们的司法实践中，对于量刑的争议多于对定罪的争议。如何在司法实践中实现罪刑相当原则，已经成为刑事司法实务中引人思考的问题。本文以本市某刑事审判庭的量刑现状为视角，通过对罪刑相当原则的司法现状进行实证考察并予以分析，探讨在司法实践中实现罪刑相当原则的具体做法。

一、罪刑相当原则的实证考察

为了全面地反映当前司法机关的量刑状况，笔者尽可能全面地统计了本市某刑事审判庭2002年度审结的公诉案件
。在统计的范围内，全年度作出有罪判决的公诉案件共913件1048人，具体量刑结果如下：

故意伤害案造成轻伤结果的共416件438人，分别占故意伤害案总数的80.8%和78.5%。根据《刑法》第234条第1款的规定，应当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。据统计，故意伤害造成轻伤结果的案件中，被判处有期徒刑的371人，人均刑期11.9个月，被判处拘役的63人，人均刑期4.9个月，没有被判处管制的、免予刑事处罚的4人，适用缓刑的182人，缓刑适用率为41.6%。

故意伤害案致人重伤的63案74人，分别占故意伤害案总数的12.2%和13.3%。依据《刑法》第234条第2款的规定，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。据统计，故意伤害致人重伤的案件中，被判处有期徒刑的74人，人均刑期为47.5个月，适用缓刑的14人，缓刑适用率为19.0%，并处剥夺政治权利的4人，适用率为5.4%，人均刑期为15个月。

故意伤害案致人死亡的
36案46人，分别占故意伤害案总数的7.0%和8.2%。依据《刑法》第234条第2款的规定，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。据统计，故意伤害致人死亡的案件中，被判处有期徒刑的46人，人均刑期为126.7个月。并处剥夺政治权利37人，适用率为80.4%，人均刑期为27.9个月。

贩卖毒品案法定刑为七年以下有期徒刑的 93案103人，分别占贩卖毒品案总数的82.3%和81.1%，共贩卖毒品海洛因195.4克
。其中，被判处有期徒刑的99人，人均贩卖毒品海洛因2.0克，人均刑期14.2个月;被判处拘役的4人，人均贩卖毒品海洛因0.41克，人均刑期4.8个月;适用缓刑的2人，缓刑适用率为2.0%;并处罚金103人，适用率为100%，人均罚金4009.7元。

贩卖毒品案法定刑为七年以上有期徒刑的
20案24人，分别占贩卖毒品案总数的17.7%和18.9%，共贩卖毒品海洛因479.1克。被判处有期徒刑的24人，人均贩卖毒品海洛因20.0克，人均刑期95个月;并处罚金23人，人均罚金10174.0元;并处剥夺政治权利22人，人均刑期14.7个月;并处没收财产1人。

交通肇事案中，被判处有期徒刑的60人，人均刑期19个月，没有被判处拘役的，适用缓刑19人，缓刑适用率为31.7%。其中，交通肇事情节一般的50案50人，占交通肇事案总数的83.3%，被判处有期徒刑的50人，人均刑期13.3个月，适用缓刑的18人，缓刑适用率为36%;交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的10人，分别占交通肇事案总数的16.7%，被判处有期徒刑的10人，人均刑期48个月，适用缓刑的1人，缓刑适用率为10%。

强奸案情节一般的27案27人，分别占强奸案总数的87.1%和79.4%，被判处有期徒刑的27人，人均刑期66个月，附加剥夺政治权利8人，适用率为30.0%，人均刑期12个月;犯强奸罪有加重情节或结果的
4案7人，分别占强奸案总数的13.0%和20.6%，被判处有期徒刑的7人，人均刑期125.1个月，附加剥夺政治权利6人，适用率为85.7%，人均刑期26个月。

组织、容留、介绍卖淫案法定刑为五年以下有期徒刑的
15案17人，分别占该类犯罪的51.7%和53.1%，判处有期徒刑的17人，人均刑期23.1个月，并处罚金17人，人均数额2470.6元;法定刑为五年以上有期徒刑的14案15人，分别占该类案总数的48.3%和46.9%，判处有期徒刑的15人，人均刑期69.6个月，并处罚金15人，人均数额5461.5元。附加剥夺政治权利2人，适用率为13.3%，人均刑期12个月。

买卖、伪造证件、印章案，被判处有期徒刑21人，人均刑期8.6个月，被判处拘役的2人，人均刑期5个月，适用缓刑的5人，缓刑适用率为21.7%。

非法拘禁案，被判处有期徒刑25人，人均刑期8.4个月，被判处拘役的3人，人均刑期3个月，缓刑7人，缓刑适用率为25%。

窝藏、转移、收购、销售赃物案，被判处有期徒刑的19人，人均刑期9个月，判处拘役的2人，人均刑期4.5个月，适用缓刑3人，缓刑适用率为14.3%，并处罚金21人，人均罚金1428.6元。

寻衅滋事案，被判处有期徒刑19人，人均刑期18.3个月，没有被判处拘役的，适用缓刑1人，缓刑适用率为5.3%。

贩卖淫秽物品牟利案，被判处有期徒刑17人，人均刑期34.1个月，没有被判处拘役以及适用缓刑的;被并处罚金17人，人均罚金3476元，附加剥夺政治权利2人，适用率为11.8%，人均刑期30个月。

绑架案，被判处有期徒刑15人，人均刑期122.1个月，人均罚金11800元，附加剥夺政治权利15人，人均刑期29.6个月。

利用邪教组织破坏法律实施案，被判处有期徒刑13人，人均刑期62.8个月，没有被判处拘役以及适用缓刑的，附加剥夺政治权利4人，适用率为30.8%，人均刑期21个月。

过失致人死亡、重伤案，被判处有期徒刑13人，人均刑期9.1个月，没有被判处拘役的，适用缓刑1人，缓刑适用率为7.8%。

妨害公务案，被判处有期徒刑7人，人均刑期6.6个月，被判处拘役2人，人均刑期4.5个月，适用缓刑1人，缓刑适用率为11.1%。

私藏、非法持有枪支、弹药案，被判处有期徒刑6人，人均刑期17.5个月，被判处拘役1人，人均刑期5个月，适用缓刑1人，缓刑适用率为14.3%。

重大责任事故案，被判处有期徒刑6人，人均刑期20个月，被判处拘役1人，人均刑期5个月，适用缓刑4人，缓刑适用率为57.1%。

赌博案，被判处有期徒刑9人，人均刑期7.9个月，没有被判处拘役的，适用缓刑5人，缓刑适用率为55.6%，人均罚金3888.9元。

盗掘古墓葬案，被判处有期徒刑5人，人均刑期10.4个月，人均罚金1200元。

非法持有毒品案，被判处有期徒刑5人，人均刑期10个月，人均罚金3000元。

容留吸食毒品案，被判处有期徒刑5人，人均刑期7.6个月，被判处拘役1人，人均刑期6个月，没有适用缓刑的，人均罚金3000元。

放火案被判处有期徒刑4人，人均刑期48个月。

猥亵儿童、强制猥亵妇女案，被判处有期徒刑4人，人均刑期27个月。

故意杀人案，被判处有期徒刑3人，人均刑期124个月，附加剥夺政治权利3人，适用率为100%，人均刑期40个月。

二、罪刑相当原则的实然分析

一同罪分析

根据统计的数字，量刑的结果反映了当前量刑的三种状况。

1.量刑结果体现了法定刑配置的客观化模式

我国刑法的法定刑配置，倾向于客观化的立法模式，对于同一个罪名，往往都根据罪行的严重程度——主要是犯罪的客观方面，确定了一个阶梯式的法定刑。而且，立法上将这种阶梯有机地衔接起来，没有出现断档的现象。笔者统计的数据显示，这种立法模式，在量刑实践中得到了充分的体现，比如，故意伤害造成轻伤结果的，人均刑期10.8个月，故意伤害致人重伤的，人均刑期47.5个月，故意伤害致人死亡的人均刑期126.7个月。再如，贩卖毒品数量一般的，人均贩卖毒品海洛因1.9克，人均刑期13.8个月，人均罚金4009.7元;数量较大的，人均贩卖海洛因20.0克，人均刑期95个月，人均罚金10174.0元。由此可见，故意伤害罪，分别根据犯罪结果的严重程度，量刑也相应递增;贩卖毒品罪，分别根据贩卖毒品的数量上升，量刑也相应递增，并处的罚金数额立法上采用了绝对不确定法定刑的模式，没有明确规定数额，但是在司法实践中，却很好地根据犯罪的客观因素进行了处理。

2.量刑结果体现了刑罚轻缓化的倾向

统计结果显示，实际的量刑结果均低于法定刑的中线。

由于受到管辖权的限制，该庭适用的主刑刑种只有管制、拘役、有期徒刑，而管制在实践中又没有得到实际运用
，拘役和有期徒刑，均是封闭式的，且有上、下限，所以可以为其确定中线。比如，故意伤害造成轻伤结果的，窝藏、转移、收购、销售赃物的，交通肇事情节一般的，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，其量刑中线应当为18.5个月。
在笔者的统计中，这三种犯罪的宣告刑分别为10.8个月、9个月和13.3个月。再如，故意伤害致人重伤的、强奸情节一般的、放火没有造成严重后果的，法定刑均为三年以上十年以下有期徒刑，其量刑中线应当为78个月。
在笔者的统计中，这三个罪的宣告刑分别为47.5个月、66个月和48个月。出现这种状况，一方面是因为量刑情节的原因。根据刑法的规定，法定的从重情节只有一个，即累犯，没有法定的加重处罚情节;而法定的从轻、减轻情节却有自首、立功、从犯、限制责任能力、防卫过当等数个。酌定从轻的情节还有被告人认罪悔罪表现好、被害人有过错、积极赔偿被害人的经济损失等多种。这种轻、重量刑情节的差异，直接导致了量刑的实际结果轻于法定的量刑中线。另一方面原因是由于上诉不加刑的诉讼原则影响了办案法官的量刑思路，量刑中时而出现宁轻勿重的倾向，从而直接导致了量刑的实际结果轻于法定的量刑中线。

3.宣告刑期分布出现不均衡的倾向

在笔者的统计中，宣告刑期接近或者等于量刑上、下限的案件极少。故意伤害造成轻伤结果给予刑事处罚的案件量刑最轻的为拘役2个月，缓刑2个月，量刑最高的为有期徒刑30个月共7人，判处有期徒刑24个月的共计19人，其余均不满24个月。故意伤害致人重伤的只有1人判处有期徒刑120个月，属于最高限量刑，除此之外，判处有期徒刑96个月的1人，84个月的2人，其余均不满有期徒刑84个月。故意伤害致人死亡、强奸情节严重、绑架等案件量刑最低限为有期徒刑120个月，但是，除了从犯以外，判处有期徒刑120个月的也极为少见。同样，判处有期徒刑180个月的案件只有2件。容留、介绍卖淫案情节一般被判处有期徒刑48个月的只有2人，其余均在有期徒刑36个月以下，贩卖毒品情节一般的，量刑最高的为有期徒刑60个月。这种量刑状况，直接的后果就是同一罪名不同情节量刑结果不协调，刑期分布不均衡。比如，故意伤害造成轻伤后果与故意伤害致人重伤之间本来应当是相互衔接的，分水岭是有期徒刑36个月，但是如果故意伤害造成轻伤结果的很少判处有期徒刑24个月、30个月或者36个月，这将会造成宣告刑的断档。这种倾向，在贩卖毒品、容留、引诱卖淫案中表现更为明显。

二异罪分析

该庭承办的案件中，有相当多的不同种之罪，法定刑是相同的，相应地，作出的宣告刑应当大体上一致。有些不同种之罪，其法定刑不同，相应地，作出的宣告刑也应当有所区别。通过统计可见，有些案件的量刑却并没有完全反映法定刑的轻重。

1.法定刑高低不同，宣告刑却反方向变化

量刑是以法定刑为依据的，但是通过统计发现，量刑并没有反映法定刑的高低，比较明显地表现为交通肇事罪与过失致人死亡罪的量刑。

交通肇事罪在致人死亡的情况下，与过失致人死亡罪属于法条竞合犯，二者不是择一重罪论处的关系，而是应当择一最恰当的罪名处理。统计中的过失致人死亡案均是由于开车不慎造成他人死亡的结果，区别二罪的关键在于是否发生于公共交通道路上，因为交通肇事罪是危害公共安全的犯罪，而过失致人死亡罪是侵犯公民人身权利的犯罪。二罪的法定刑是有所区别的
，过失致人死亡罪的法定刑明显重于交通肇事罪的法定刑。之所以出现这种立法状况，有其深刻的社会背景。随着社会的发展，交通运输业同样飞快发展，也只有这样，才能适应社会的需要，而从事交通运输，其本身就存在着一定的危险性，社会必须对其有一定的容忍度，交通肇事罪在一定程度上具有可宽恕性。如果对交通肇事罪规定过高的法定刑，在一定的程度上会阻碍交通运输业的发展，将不适应社会的需要。
而过失致人死亡，属于被告人缺乏社会责任感，无视他人生命权利。所以，立法上规定过失致人死亡首先考虑三年以上有期徒刑，只有情节较轻的，才考虑三年以下有期徒刑。

统计资料显示，交通肇事罪人均刑期19.0个月，缓刑适用率为31.7%，其中，情节一般的人均刑期13.3个月，缓刑适用率为36%。过失致人死亡罪，人均刑期9.1个月，缓刑适用率为7.8%。由此可见，过失致人死亡罪的量刑明显轻于交通肇事罪，统计中的过失致人死亡罪均认定属于情节较轻。之所以出现这种状况，可能有以下几种原因。1过失致人死亡案中，被害人一方的责任明显，因为在统计的范围内，受害人多为婴幼儿，监护人往往没有尽到监护职责。2过失致人死亡案中，被告人较好地赔偿了被害人的经济损失。这两类案件均存在民事赔偿问题，而交通肇事案，均考虑死亡赔偿金，过失致人死亡案不考虑死亡赔偿金。这样，二者的数额有明显的差别。被告人赔偿同样的数额，在过失致人死亡案中，能够很好地赔偿被害人，而在交通肇事案中，被害人属于没有得到较好的赔偿。赔偿状况的差异，往往会导致两罪在量刑上的差异。3办案人员认识上的误区。在实践中，办案人员往往会忽视立法的本意，而凭着自己的感觉量刑，只看到交通肇事对公共安全的危害，而没有对刑法分则产生整体的观念，没有看到二者在法定刑上的差异及其内在的原因。4交通肇事罪已经有了明确的司法解释，对其定罪量刑的标准有了具体的规定，可操作性较强。而过失致人死亡罪，没有明确的规定，究竟何种程度属于“情节较轻”没有统一的标准，办案人员难以掌握。笔者认为，对于过失致人死亡罪“情节较轻”的认定，应当考虑主客观的因素。主观上应当考虑被告人过失的程度，离故意和意外事件的远近;客观上应当考虑被告人行为的后果，包括过失致死的人数多少、被害人死亡的社会影响等因素。

2.法定刑相同，宣告刑相差较大

法定刑相同的犯罪，宣告刑应当大体相当，但是统计的结果并非如此。此处以故意伤害致人重伤和强奸情节一般为例。

故意伤害致人重伤、强奸情节一般二类案件的法定刑相同，均是三年以上十年以下有期徒刑。该二罪均是侵犯了公民的人身权利，故意伤害罪是结果犯的代表，强奸罪是行为犯的代表。在统计中，故意伤害致人重伤案，人均刑期为47.5个月，缓刑适用率为19.0%，附加剥夺政治权利适用率为5.4%;强奸案情节一般的人均刑期为66个月，附加剥夺政治权利的适用率为30.0%。从中可以看出，量刑上是存在明显差异的。之所以在量刑上存在差异，是由于以下三方面的原因。1在故意伤害案中，有相当比例的案件，被害人或多或少地有一定的责任，这样就要相应地对被告人酌予从轻处理，而强奸案如果认定被害人有责任则是荒唐的。2故意伤害案存在民事赔偿，一旦被告人能够积极赔偿被害人的经济损失，往往能够得到被害人的谅解，法官往往也会尊重被害人的意见，而强奸案一般不存在赔偿的问题，而且作为直接指控人的被害人是不可能谅解被告人的。3故意伤害案往往除了被害人陈述、被告人供述，还有其他证据予以印证，被告人基本上能够认罪。而强奸案由于其性质的限制，其他证据较少，被告人不认罪的情况较多。两相比较，故意伤害案被告人的认罪态度总体上要好于强奸案被告人的认罪态度。

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