《法律东方主义中国美国与现代法雅理译丛》 - 络德睦[Teemu Ruskola著，魏磊杰译 - 中国政法大学出版社 - 香港大書城

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『簡體書』法律东方主义中国美国与现代法雅理译丛

書城自編碼： 2841003
分類：簡體書→大陸圖書→法律→法律普及读物
作者：络德睦[Teemu Ruskola著，魏磊杰译
國際書號(ISBN)： 9787562068327
出版社：中国政法大学出版社
出版日期： 2016-06-01
版次： 1 印次： 1
頁數/字數： /300000
書度/開本：大32开釘裝：平装

售價：HK$ 99.0

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編輯推薦：

法律东方主义如何成就？
东方法律主义何以可能？
鸦片战争以来，中国的司法制度如何近代化？
美国在此转型中起到了将西方法律东方化的作用，然对传统中国又有怎样的冲击？
领事的裁判权、帝制中国的审判、国际法、条约为我们展开了一幅复杂的全球史图景。
本书由汪晖、黄宗智、崔之元、贝淡宁、季卫东、方流芳、何勤华、米健、顾培东、强世功、李秀清、王志强、郑戈、章永乐、尤陈俊、张泰苏、阿克曼、苏源熙、艾明茹、杜登教联袂推荐

內容簡介：

冷战结束以降，中国往往被西方贬斥为忽视人权的全球典型而饱受批判，相反，美国则被奉为首要的法治出口国而广受膜拜。那么，无法性是如何成为界定中国性的一项自明之理，而非一个需要实证检验的事实？同时，美国又是如何担负起教化众生的重任而成为法律普世价值的全球传教士的？为回答这些问题，本书考察了法律东方主义一套界定什么是法律以及谁拥有法律的全球性叙事的历史，并最终揭示出一项针对中国法的欧洲哲学偏见传统是如何演变成为一种独特且影响至今的美利坚帝国意识形态的。中美缔结的首份条约授权美国法可在假定无法的中国适用。早在美西战争之后美国推行领土殖民主义之前，这种法律帝国主义的做法便已肇端，并在领属中国辖区的美国驻华法院的实际运作中达到极致。不唯如此，法律东方主义仍然存活于19世纪反华移民法对美国宪法造成的持久破坏以及当下中国法自我东方化的改革当中，并因而具有迫切的当代意义。在基于贸易与人权的全球政治中，它依然强悍有力且不为人知地塑造着现代的主体性、制度与地缘政治。

關於作者：

关于作者
络德睦（Teemu Ruskola）
美国埃默里大学法学教授，斯坦福大学东亚研究专业学士（1990）、硕士（1999），耶鲁大学法律博士（1995）。主要研究领域为中国法、比较法、国际法、国际法史以及法律与性别等，为当今世界比较法学经典教科书《施莱辛格论比较法》（Schlesingers Comparative Law, 7th, 2009）一书的三大主编之一。除本书外，即将问世的著作是《中国在现代国际法演变及形成过程中的角色》（China, For Example: China in the Making of Modern International Law）。

关于译者
魏磊杰河南项城人，法学博士，厦门大学法学院助理教授，荷兰蒂尔堡大学（2009-2010）、比利时根特大学（2015-2016）访问学者。研究兴趣为转型中国的政治与法律、比较法律文化。迄今在法学、政治学刊物上发表论／译文约35篇，出版译著10部，其中代表作品5部：《新的欧洲法律文化》（中国法制出版社2010年版）、《转型时期的法律变革与法律文化：后苏联国家法律移植的审视》（清华大学出版社2011年版）、《比较法的认识论与方法论》（法律出版社2012年版）、《复仇与法律》（中国法制出版社2013版）以及《法窗夜话》（法律出版社2015年版）。

中文版序言

第一章
引言：法律东方主义
法律东方主义的全球传播

独特卓异帝国与普世卓异帝国

法治、人治与东方专制主义

跨学科导向

法律东方主义地图

第二章
在历史中创制法律主体与非法律主体
如何（不）比较

创制法律的主体

构想美国的法律主体

构想中国的无法律非主体

在东方主义的世界中进行比较

第三章
讲述公司与家族的故事
公司拟制

家户的道德秩序

宗族公司，宗谱拟制

实际运行中的公司法

不平等的合法化
解中心化美国公司法

两者择一还是两者皆是

第四章
广州并非波士顿
治外法权帝国

美国与中国：简短的法律史

中国与英国：贩卖鸦片的自由

中国和美国：特殊的朋友
广州并非波士顿：美国帝国主权的建构
东方专制主义的宪法化

美利坚帝国与盎格鲁撒克逊种族主义的兴起

第五章
中国辖区不是哥伦比亚特区
我们联邦法院系统的最大辖区

美国在中国辖区的法律建构

法律帝国：如何开化在华的美国人

公共租界会审公廨：一个浮动的中国法世界

第六章
结语：没有殖民者的殖民主义
后帝制时代中国主权的祛魅

当下美国法的域外帝国

中国人生活世界的法律化
寻找新主体

中国问题：不法性的理论化

使用法律理论做武器

当下美国的法律东方主义

法律东方主义抑或东方法律主义

注
释
致
谢
索
引
译后记
《雅理译丛》编后记

內容試閱：

第四章广州并非波士顿

为了规范我们同本大洲各个印第安人部落间的关系，我们有着独立且不同的国际法；我们与头发呈羊毛状的非洲土著之间是另一套国际法；与北非诸国和奥斯曼帝国苏丹之间又有一套；与众海岛的居民之间又是一套国际法最后，与中华大地、天朝、满族鞑靼专制王朝之间又是一套不同的国际法。
约翰昆西亚当斯：《关于对华战争的讲演》

基督教世界内外的情形何其不同！在亚洲与非洲的多数地区，要么由于当地居民残暴的野蛮行为，要么由于他们狂热的偏执，要么由于他们政府头脑偏狭的政策，基督徒受到彻底排斥。基督教国家的公使们无法进入这些国家的法院，除非借助于武力，由炮舰和军队开道。在他们与我们之间，并不存在观念的共同体，也不存在共同的国际法
凯莱布顾盛：《司法部长意见书》

1776年，当初生的美利坚合众国在对抗大英帝国中冉冉升起之时，其《独立宣言》的首句似乎设想世界各国皆是独立与平等的，要求大英帝国也要承认美国同样拥有此种大体平等的地位。虽然《独立宣言》凭借其非常简洁的语言，以及出于义愤而对自然法则与人类公意的体面尊重的援引令人鼓舞，但最终对世界抱持的一种截然不同的法律观念，却逐渐建构了这个国家与包括中国在内的诸多非欧洲国家之间的关系。在本质上，较之于《独立宣言》的表述，这种观念更接近于上述引用的约翰昆西亚当斯作出的毫无愧意的断言。
那么，这是为何以及如何发生的？这是一个重大且复杂的历史问题，不可能存在单一的答案，然而，法律东方主义肯定是任何综合性解释的组成部分。迄今为止，我们一直关注欧美学术将中国法视作本质上具有独特性的表述，以对应于具有普世性质的真正的法律。在本书的余下部分，我们将会看到，此等法律认识论是如何逐步证明这些法律制度之确立所具有的正当性的：它们意在以文明化与现代化东方的名义重新书写东方。伴随比较法学家将中国法的特征描述为是独特的，这种观点遂成为一系列将其从法律现代性的普世秩序中排除出去的依据。然而，自相矛盾的是，这些被设计用来排斥中国的法律制度，却逐渐包含了它们原本意在解决的普世与独特之间存在的真正矛盾；它们没有捍卫法律与东方之间的想象边界，反而成了矛盾本身。
总之，本书的前半部分考察了作为一种人格（personhood）意识形态的法律东方主义，聚焦于在一种理想化的现代法律主体成为个人与公司的主体性模本的个体生产过程中作为一种重要元素的比较法研究。本书的后半部分则扩充了这种视角，从创制自我（self-making）转向了创制世界（world-making），分析了比较法学研究的东方主义前提是如何被吸纳到国际法（这一在认同与解认同国家过程中采用的主要话语资源）之中的。从结构上说，第二章与第三章首先是对法律与非法律主体创制过程的一般性描述，进而是对法律东方主义在比较法研究的具体领域中国公司法中具体运用的更为细致的历史考察。同样，本书的第二部分，粗略概括了在中国、美国以及欧洲诸国之间发生的关涉全球地位转变的更为宏大的历史。在第五章，关注的焦点则转向对处在不断改变的全球均势中某些重点制度的详尽考察：美国驻华法院以及作为其姊妹法院之一的会审公廨的运作。
在某种意义上，迄今为止，我们关注的都是关于中国法的一套多半学术化的欧美叙事，然而现在我们开始转向考察这些叙事是如何对欧美法适用范围的全球地图进行塑造以及重新塑造的：采用罗伯特科弗的表达就是，它们事实上是如何成为管辖权传说的。虽然管辖权的概念听起来可能晦涩难懂，但最终，任何一个声言具有管辖权的主张皆需要一种叙事对其加以证成。本章详尽描述了一种关于国际法的东方主义叙事，这种叙事曾被逐渐用来证成美国应当在中国以及亚洲其他地方享有广泛的治外法权。
换句话说，第四章与第五章说明了法律学者们的猜想是如何成为具有重大政治与法律意义的国际公认的法律事实的。新兴的现代国际法专业，成为将由学术化的比较法学科生产出的知识转变成政治制度的一种主要工具。正如前一章提到的那样，欧洲国家并不将东亚的外交制度视作一种真正的国际法律秩序。在鸦片战争（公元1839-1842年）结束时，中国形式上已被吸纳到欧美国际法的体制内，身陷于一系列所谓不平等条约的束缚之中，这些条约实际上将其建构为由欧洲种族日趋为殖民地所界定的世界的二等主权国家。令人惊奇的是，大多数的美国观察者最初在鸦片战争中站在中国人一边，因为他们意在抵抗大英帝国的过度扩张。然而，到了这个世纪末期，通过在1898年继承西班牙的殖民地，美国自身早已成为一个正式帝国的实践者。本章将缔结于1844年的《望厦条约》视作美国与中国以及更为广泛的亚洲之间关系的宪法时刻（constitutive moment），它为半个多世纪之后的帝国转向奠定了基础。
让我首先简要说明故事的大体始末。为美国在东方的治外法权奠定基础的这项卓越条约的缔结者，乃是凯莱布顾盛（Caleb Cushing）：首任驻华公使、前国会议员、事后的马萨诸塞州最高法院大法官、美国司法部长以及美国首席大法官候选人（最终未获任命）。紧随着英国在鸦片战争中的胜利，顾盛受总统约翰泰勒（John Tyler）委派来华，名义上是为了关注中国皇帝的健康并转达总统希望其长寿的祝愿。凭借自身携带的小型舰队以及美国海军在太平洋的存在，顾盛说服清帝国与美国签署了一项和平、友好和通商的条约。这项不起眼的赋权条约于1844年7月3日在澳门望厦村签署。根据条约规定，中国应当允许美国人在广州以及其他以往不对欧美商人开放的4个港口城市自由贸易。此外，美国公民在中国获得享有治外法权的特权。由此造就的结果是，从1844年直到1943年，在几乎一个世纪的时间里，在华美国人于形式上只需要遵从美国的法律。换言之，当美国人进入中国时，美国法伴随其一同进入，事实上如影随形。值得注意的是，除规定了美国法在中国的治外适用外，它大体上亦为美国与亚洲诸国的政治关系创制了一个框架。这个框架事实上构成了美国式东方的一个具体化的法律版本，美国人将由此不会受到东方法律的压迫，而仅仅适用他们本国的法律。
这种缺乏法律的东方主义投射在全球的传播，其重大影响并不限于国际法，更不限于主权国家之间的关系。与作为国家的中国在政治上被排除出国际社会（Family of Nations）一样，伴随着反华移民法在世界范围内的确立，作为个体的中国人之身影也被越来越多的国家排除于其领土空间之外。无论是针对作为国家的中国的政治排除，还是针对作为个人的中国人的人身排除，理由皆在于法律东方主义的认识论。作为国际法的主体，中国未能满足一个拥有充分主权的民族国家所具备的规范性理念（normative ideal），正如中国民众缺乏支撑个人主权（sovereign
individual）所应具备的个人主体性的规范性理念那般。
然而，正如我们将会在本章结尾部分看到的那样，法律东方主义的后果远不止如此，在美国，《排华法案》的颁行对于19世纪晚期美国宪法的发展产生了直接与深远的破坏性影响。美国最高法院支持这一法案，乃是基于这样一个引人注目的基础：就移民问题而言，美国政府拥有一项不需要宪法审查的绝对权力。

从全球视角来看，本章讲述的是一个乏人知晓的美国在亚太地区建立治外法权帝国的故事。研究19世纪和20世纪早期中国诸多形式的半殖民主义的文献，相当丰富。然而，正如第一章指出的那样，大多数致力于在华殖民主义研究之人关注英国人而非美国人的行为。在美国研究中，有关美国帝国主义的研究主要涉及美国在北美洲、加勒比海地区以及太平洋（主要是夏威夷和菲律宾）的领土扩张。而无论在中国研究还是在美国研究中，仍没有关注到的乃是承认美国在东方的治外法权帝国美国法律帝国主义的一种主要形式的程度与性质。
两点说明须在此交待。首先，本章的核心在于关注19世纪不断改变的主权观念。为了在具体语境中检视这些观念，对于美国、中国以及英国之间悠久的政治与经济交往史，我只是择取其中一段进行研究。之所以必然作出如此选择，是因为这些解释性的概要只是为了说明与核心主题相关的方面。其次，虽然前一章主要聚焦于中国，然此处所述的中美之间法律碰撞的故事却主要从美国的视角来谈。由此，在本章中，中国往往表现为几乎只是欧美法律与外交行为的一个惰性对象。当然，不用说，这只是法律东方主义话语结构的效果使然，而中国的实际情形却并非如此。

治外法权帝国
根据普遍接受的认知，除了香港和澳门这两个分别被英国和葡萄牙殖民过的较小地点外，中国从未被殖民过，而美国甚至都没有在中华帝国建立过自己的小香港。诚然，在1856至1857年间，美国驻华专员曾经试图抛售由美国占领台湾的想法，声称在国际法下不应允许台湾存在于这样一个民族的手中，这个民族连岛上的食人族都控制不了。这位专员甚至请美国国务院注意到哪些美国人会愿意协助美国殖民台湾，但国务院还是拒绝了该计划。半个世纪后，在试图说服自己的国务卿并希望攫取中国一片土地（仿佛中央王国是一块披萨那般）的时候，麦金利（McKinley）总统同样也失败了。虽然美国最终拒绝了在中国实行领土帝国主义的念头，但在其他地方却逐渐支持了这种观念，赢得美西战争的胜利使其获得了西班牙帝国在新大陆（New World）和亚洲的领地。
尽管如此，显而易见，直到1901年美国政府才最终彻底放弃在中国占有土地的想法。当最高法院于1901年对在美西战争中所掠夺领土的宪法地位进行裁决时，美国政府的确有请求最高法院考虑：可能会出现的问题是，本政府是否有权获得埃及和奥斯曼帝国、非洲中部的一部分、南极圈内的某个地方或是中华帝国的一部分。事实上，由战争开启的通往领土殖民主义的道路的确引发了一场宪法危机，因为美国最高法院被请求决定这个国家是否,以及基于何种理由能够吞并菲律宾、波多黎各以及关岛。最终，通过一系列复杂且相互矛盾的判决的方式众所周知的岛屿释宪案（Insular Cases）确立了这些岛屿的法律地位问题。相比之下，正如我们将会看到的那样，在东方建立一个广泛的治外法权帝国，甚至根本没有触动宪法分毫。
对于现代民族国家来说，专属的地域管辖权是其主权的决定性特征之一。通常，我们相信，决定一个人被适用何种法律的，应当是此人身在何处。然而，享有治外法权的主张一个国家主张超越其领土边界来适用法律，却违反了这一基本原则。将排他性的领土作为一种绝对管辖权原则既非可取亦非可行，认识到这一点是重要的。这种做法的逻辑结果是，它将会使得各个国家处于密封的盒子中，彼此之间不能互动或沟通。外交豁免或许是对于这一事实允许外交使节即使身处外国领土也仍适用他们本国的法律最明显的承认，然而就严格的主权性而言仍旧存在诸多更为常态的例外。正如第五章将详尽描述的那样，美国治外法权在其他国家与在中国的不同之处在于：在中国，治外法权绝对惊人的适用范围，以及建立在文明优越性基础之上对其加以证成的意识形态理由。
19世纪末的国际法学家甚至将此种极端的治外法权主张，描述为只是一种西方人情绪上的习惯，他们希望将带有一点祖国味的法律权利与法律保护随身带入异国的土地。但更直率且更准确地说，得益于与中国签署的条约，美国突然获得了在华的主权属性。那么，这个相对于不久前在被解放的世界中充当反殖民主义首要强国的美国，又是如何将其在中国享有的治外法权与首席大法官马歇尔于1812年所做的响亮的表述一国在其领土范围内的管辖权必然是独有且绝对的每一主权国家皆有如此属性，并且皆不能授予域外权力协调一致的呢？正如我提到的那样，美国在华享有近百年之久的治外法权这段近乎被遗忘的历史，不仅是关于中国和美国的一个故事，而且也是一个国际法的故事（或者，正如约翰亚当斯可能会说的那般，关于几个国际法的故事，每一个分别适用于世界的不同区域）。美国在华治外法权的历史，不仅将中国建构成为国际法全球秩序下的一个国家，而且同时又拒绝其完全进入国际社会（中国明显是被引导进入国际社会的）。
探究美国在华治外法权的起源，必须同时考虑其旨在服务的自由贸易运作原理。在关于自由贸易帝国主义的经典文章中，对于英国在19世纪的扩张，两位作者约翰加拉格（John Gallagher）和罗纳德罗宾逊（Ronald Robinson）反对将正式的帝国和非正式的帝国进行死板的定性区分。正如他们所言，纯粹依据正式的帝国来研究帝国主义，就像仅仅根据冰山浮于海面上的一角来判定冰山的体积和特征。具体来说，他们注意到，在维多利亚时代中期，或许英国扩张最常见的政治技巧，就是与实力较弱的国家缔结或向其强加贸易和友好条约。本章认为，《望厦条约》为美国在亚洲的这种帝国主义实践奠定了基础。在亚洲，美国采用并完善了这一实践，甚至超越了英国以往的做法直至它成为经过了更新换代的美式版本。该版本转而成为英国人自己及其他在亚洲具有帝国主义抱负的欧洲国家的范本。虽然我们的确倾向于只有将其界定为非正式的、偶然发生的、不自愿的或者不同于欧洲模式的其他类别时，才会承认美国帝国主义的存在，但下文我将通过对《望厦条约》的分析，证明英美两国的帝国主义实践之间存在一种根本的连续性。
无论其与英帝国主义之间可能存在何种关联，非正式的美利坚帝国观念自然并非一种崭新的提法。尽管如此，正如第一章提出的那样，用以分析美国海外权力的词汇大部分同军事和经济有关，诸如炮舰外交、金元外交之类普遍使用的术语便是明证。若将法律东方主义作为一种话语进行分析，我们可将法律自身看作美国海外帝国主义中的一项重要的资本。美国很少纯粹借助绝对的经济与军事实力来运用权力。从一开始，并与有关这个国家诞生的独特法律神话同步，此等权力就通过法律语言的中介，作为一种权利问题而被运用。虽然美国的独立似乎建基于这种观点之上不仅所有人生来皆平等，并且所有国家之间亦是如此，但到了19世纪中期，主权平等的这一自由主义规范的早期提法，已然为在太平洋上确立美国帝国主权的观念所取代。在中国，凯莱布顾盛从本质上重述了美国早期外交史，取而代之的是一项虚构出来的、由美国在东方国家行使治外法权的传统。而这种治外法权帝国转而保护了美国在亚洲的商业利益；同时，真实发生的抑或宣称发生的对治外特权的侵犯，为美国偶尔动用军事力量保护其在国际法之下新获得的权利提供了正当理由。
为了理解早期美国外交的这种不稳定的意识形态基础从一种广泛（虽然并非普遍）认同的国家主权平等的推定，演变为一种渐趋迫切的、希望美国公民在未开化民族中获得域外特权的期待在分析后革命时代的美国如何重塑其与欧洲及世界其他地区之间的法律关系之前，我们必须首先广泛地考察美国在（西方）国际法全球扩张中的历史地位。
需要强调的是，我绝非在做如此暗示：在历史上，治外法权一直都是（非正式或其他形式的）美帝国主义的主要表现形式。美国宪法的一条公理（由首席大法官马歇尔在标志性的约翰逊诉麦金托什案判决中作出）认为：美国对赖以建基于其上的土地所享有的权利，根本上源自欧洲对美国人的发现，而这是否定美洲固有土著居民法律主体性的一种明显带有殖民色彩的观念。十三个新独立殖民地的最初联合绝非帝国主义的终结，而只是帝国主义演变的新篇章。这个联盟从大西洋到太平洋的进一步扩张，乃是世界历史等比关系的一次土地掠夺，它们主张这个大洲的一半应当作为海外定居者的新家园。然而，这丝毫不被视作帝国主义，而只是这个年轻国家明显的、预设的天命。从这个视角看，直到1898年的美西战争，美国才充分展现出领土殖民主义的样态。
本章强调的是，甚至这种朝向欧洲模式的领土殖民主义也并非一种突然的反转（正如许多人理解的那样），而是在此之前便已经历了半个多世纪的治外法权帝国主义阶段，从而在帝国的正式实践与非正式实践之间提供了一种连续性，正如它们在此之后渐次呈现的那般。此外，虽然正式的帝国在20世纪遭受了意识形态上的重大毁损，但美国当下对于治外法权的主张以及在海外推行的法律改革项目，却构成了可以追溯到19世纪这一更长历史的一部分。例如，在并不极力淡化美国于菲律宾实施的领土帝国主义残暴性的前提下，认识到与之紧密交叠在一起的具有更长传统的法律帝国主义的根源与持久生命力，是极其重要的。同时，本章关注美国在亚洲的治外法权帝国绝非意味着美国是法律帝国主义在亚洲的唯一实践者（虽然它是最主要的一个）。例如，在东方的治外法权乃是被公认的英国帝国主义历史的组成部分。相较而言，美国在亚太地区的治外法权帝国尚未获得应当给予的注意。

美国与中国：简短的法律史
公认的说法，现代国际法起源于1648年《威斯特伐利亚条约》的签订，以及欧洲后宗教改革时代宗教战争的终结。伴随着教随国定（cuius regio, eius religio）原则的确立，每个君主皆可确立其国家的宗教，而所有国家依循国际法皆享有形式的平等。综合起来，这些记录展现了民族国家间主权平等这一自由主义规范出现的历史。根据建构法律东方主义话语的关键概念进行分析，这段历史显得自相矛盾，同时既是独特的又是普世的：历史上，具体的欧洲国际法最初呈现为一种原普世性（proto-universal）的样态，无论在时间层面还是空间层面皆可完满自洽。
然而，当它超出欧洲地域，在地理上被重新建构或者在时间上回溯到一个更早的年代，这幅整体的图景将会发生重大改变。就此，我们可以考虑卡尔施密特（Carl Schmitt）的观点：他将1492年新大陆的发现视为现代国际法的起源。由此视角来观察，这便不再是关于欧洲内部渐增的融入与平等的叙事，而变成了一个对欧洲之外国家激烈排斥的故事。这种排斥最初基于宗教差异，后来演变成文化差异。法律转而成为并非服务于普世性全球认同的一种手段，而是服务于在全球范围内配置不同程度的普世性的一种工具。从这个更早的年代来考察国际法的历史，当时的国际法大体上还只是欧洲这一基督教共和体（Christian republic）的公法，那么新大陆是怎样融入这种国际法的？回想起这点很重要：哥伦布是在寻找通往印度的航线时到达美洲的。因此，美洲起初被欧洲人视为亚洲：哥伦布至死都认为他发现的新大陆就是亚洲。从而，美洲以西印度群岛（West Indies）的身份在欧洲的历史认知中诞生，与真正的亚洲的东印度群岛相对。
最开始，东印度群岛和西印度群岛被视为位于文明的范围之外，或者正如约翰洛克（John Locke）带有讽刺意味所说的：起初，整个世界都是美洲。然而，伴随着美国革命，（采用它自己的话来说）美国渐趋按照自然法则和上帝的旨意，以独立平等的身份呈现于世界列国之林。虽然是从一度被称为西印度群岛的地方浮现出来的，这一新兴国家当时却宣称它已超越并取代了那一分类。它自信地主张自己与欧洲有着政治上的同等性，甚至最终主张其优越性。随着革命的发生，美国人渐渐认为他们自己的西方才是真正的西方：相较于欧洲，新大陆更好地体现了真正的欧洲普世价值。总之，它的价值并不纯粹碰巧与普世性诸原则相契合：它们只是借助独特的有效性来体现它们。伴随新大陆的崛起，旧大陆变得真正地名副其实：陈旧且过时。在新大陆，（西）印度群岛无论留存何等事物，皆在地理上被排斥在北美洲本部之外，依旧苟延残喘，大多是在加勒比海的岛屿上。虽然一些印第安人就人身而言仍处于美国疆界之内，但他们并不被视为新政权的公民，而正如首席大法官马歇尔在他那令人难忘的判决中所称的那样，根本上只是国内依附族群（domestic dependent nations）。
就欧洲而言，在1776年时，国际法在适用上仅限于国际社会，即由文明国家组成的欧洲国际社会。尽管如此，虽然早期有些犹豫，但美国还是比较无争议地被接纳进了这一欧式的政治家族中。鉴于美洲殖民者与旧大陆之间的系谱关联，这个年轻的国家很快就被承认为文明国家，并因此被认为拥有完全的主权。
虽然美国革命以主权平等这一新奇的依据重构了美国与欧洲之间的法律关系，但这个年轻的国家将如何同世界其他地区构建政治关系，仍然是一个有待解决的问题。即使是在美国革命之后，欧洲人还是认为自己拥有国际法的完全授权，从而延续他们殖民欧洲以外世界的计划。具有高度自觉意识的年轻的合众国拒绝了欧洲式的对主权的理解，以及这种理解中所暗含的称霸意图（will to empire）。对于早期的美国爱国者来说，不言而喻的是：他们不应在欧洲的海外模式上建立领土殖民地（而是应该建立在他们的大陆模式之上，这构成了朝向自由的迈进，而非帝国主义）。然而，19世纪的国际法并没有将世界简单地划分为文明国家和野蛮人：前者有着完全的主权，后者的土地要么仅仅是待发现的无主土地（terra nullius），要么就是可通过殖民征服而获得的土地。面对欧洲国家在全球扩张中遭遇的巨大多元性，文明与野蛮的二元对立并不适当。只有殖民者至少能让自己心满意足地将他们遭遇的人群描述为野蛮人或未开化的人之时，这种区分才是有用的。例如，美洲的印第安人和澳洲的土著居民大体就是这种情况。然而，伴随帝国计划的进一步拓展，国际法将不同程度与不同类别的法律人格统一化了，这些法律人格根植于不可能妥恰地纳入文明野蛮二分的社会。由此造就的结果是，在特定情形下，欠开化的民族也可能拥有一定程度的主权，但他们不可以将他们的法律强加于文明人，即使后者进入了他们的领土。这种不适用当地法律的豁免便被确立为治外法权。
伴随时间的演进，治外法权成为在亚洲普遍适用的一种做法，而这实际上对欧洲的法律与文化分类提出了挑战。例如，在功能意义上，中国是借助集权化的官僚组织而形成的国家，并由此几乎不能被纳入部落野蛮人的分组中。然而，在修辞意义上，它的主权却是以儒家的道德术语进行建构的。对于欧洲国际法学家而言，这意味着在政治逻辑与亲属关系逻辑之间存在着典型的东方样式的混乱。久而久之，在欧洲人的法律想象中，中国逐渐占据了一个奇怪的中间位置：勉强介于文明与野蛮、拥有充分主权与可被殖民之间的某个地方。而相应地，治外法权成为彰显这种地位的主要制度性表达。
19世纪的世俗国际法，明确地依据文明来为亚洲以及其他地区的治外法权的实践辩护，
但它的起源却可以追溯到一个更早之前的制度，即所谓的领事裁判权条约（Capitulations）。领事裁判权条约曾经调整着欧洲与奥斯曼帝国之间的关系。在宗教为欧洲各国之间的关系提供主要框架的前威斯特伐利亚时代，欧洲基督教共和体法律中的基本权利不可能延伸到异教徒；与此相伴的是，在奥斯曼帝国居留的基督教徒也不能被穆斯林法律所支配，而是在他们自己的法律下裁决彼此的争端。起初，这种被称为领事裁判权条约的安排是由土耳其人授予欧洲人的一项恩惠。但随着奥斯曼帝国相较于欧洲来说变得越来越弱，该项制度最终固化为一种令人厌恶的帝国主义强加的负担。到了19世纪，它已经成为一种固定下来的、非领土式的帝国主义形式。
当初生的美国越过其边境眺望太平洋彼岸时，它该怎样构建其与亚洲的关系？（表面上）拒绝了彻底的领土殖民主义的美国，是否也会拒绝遵循欧洲在亚洲的治外法权实践？这一问题远不及其他问题急迫，例如与欧洲的关系（必须通过一场革命来澄清该关系），或是同非洲的关系（因为奴隶制度而陷入困境）。不出所料，这一问题也以更少的自觉性被加以确定。中国在美国早期外交意识中扮演着最低限度的角色，而且从一开始，美中关系就不可避免地与贸易问题纠缠在一起。此外，亚洲本来也就很难说是个有意义的当代范畴：美国的对华贸易只被视为更大的东印度群岛贸易的一部分。
正式意义上的中美商事关系史仅仅肇端于美国独立之后。在1776年之前，北美殖民地居民在法律上不被允许与中国直接贸易。这一具有重大经济与政治意义的现实，最终成为美国革命的直接动因。在殖民时代，东印度公司享有英国对华贸易的皇家垄断权，北美殖民地居民只被允许扮演中间人的角色。以中国茶叶贸易为例，首先由东印度公司将茶叶用船运到英格兰，再由北美居民将其运至北美殖民地，并且要受制于饱受诟病的进口税。然而，这一基本框架被臭名昭著的1773年《茶叶法案》所改变。该法案赋予东印度公司直接向北美殖民地售茶的权利，从而将北美中间人排除在这项贸易之外。

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