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內容簡介: |
中国民法典的立法工作已经国家立法机关全面展开,这部《中国民法典草案立法建议》则纯属作者个人进行学术研究的兴趣之作,内容包括:
1.中国民法典编纂的基本思路。主要解决民法典和《民法通则》、2002年民法典草 案、民事单行法、司法解释、公序良俗等之间的关系。
2.中国民法典编纂的立法体例。作者提出了先总则,后分则 先人身,后财产 先权利,后救济 先国内,后涉外的九编制设想。
3.中国民法典的条文起草。按照九编制对中国民法典的条文进行了整体设计。
2016年2月作者收到中山大学转来的全国人大常委会法工委 [2016] 5号文件,征求对民法总则草案的修改意见,作者便将个人设计的民法总则编连同整部民法典立法建议稿一同直接提交给了全国人大法工委,希望这部个人设计的民法典草案能够为全国人大的中国民法典编纂提供有益的参考。
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關於作者: |
于海涌,中山大学法学院教授,博士生导师(立法学和民商法学),中山大学中国立法研究大平台执行主任。1991年获中国政法大学法学学士学位,1997年获北京大学民商法硕士学位,2003年获中国社会科学院民商法博士学位(师从梁慧星教授),2004年在中国政法大学从事民商法博士后研究工作(师从江平教授)。曾先作为高级访问学者到瑞士比较法研究所、纽约大学、美国天普大学、台湾中央研究院、香港城市大学、澳门大学、澳门科技大学进行学术访问。
在民商法学和立法学研究领域具有突出的专业素养,主持研究国家级社会科学基金项目5项 :主持国家社科基金项目《不动产物权登记制度研究》和《商事信托财产制度研究》,主持中国博士后科学基金项目《不动产登记立法研究》,主持司法部项目 《论新闻侵权的抗辩与救济》,主持教育部社科规划基金项目《论城市土地开发中的空间权问题》。
熟练掌握英语和法语,是国内比较少有的掌握两门外语的学者,出版法文译著 《瑞士民法典》。在重要核心期刊发表论文多篇,出版学术专著5部:《法国不动产担保物权研究兼论法国的物权变动模式》 《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》 《论不动产登记》 《英美信托财产双重所有权在中国的本土化》 《新闻媒体侵权问题研究》,其中专著 《法国不动产担保物权研究》获中国法学会优秀科研成果一等奖和司法部优秀科研成果奖,《网络文化建设中的表达自由与限制》获得中央党校第39期全国科研骨干研修班优秀论文一等奖,《论不动产登记》 获广东省人民政府哲学社会科学优秀科研成果二等奖和钱端升优秀科研成果奖。
目前的主要研究兴趣为中国民法典的编纂,担任中山大学立法研究中心副主任,中国民法典编纂立法研究项目主持人。
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目錄:
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中国民法典编纂的基本思路和立法体例
一、中国民法典编纂的基本思路
(一)关于《民法通则》和22年《中华人民共和国民法草案》的安排
(二)关于现行民事单行法的安排
(三)关于最高法院民商事司法解释的安排
(四)关于风俗习惯、交易惯例、司法判例和理论学说的补充作用
(五)关于法典编纂中的删除、修订和增补问题
二、中国民法典编纂中立法体例问题的争议与思考
(一)人文主义和物文主义的问题
(二)债权编的问题
(三)人格权编的问题
(四)民事责任编的问题
(五)民法和商法之间的关系问题
(六)附编的问题
三、对中国民法典立法规划的基本评价
(一)立法机关应该先制定民法总则,然后再制定民法分则
(二)立法机关应该先制定权利法,然后再制定救济法
(三)未来民法典编纂面临的困难
四、中国民法典编纂关于九编制立法体例的构想
(一)先总则,后分则
(二)先人身,后财产
(三)先权利,后救济
(四)先国内,后涉外
(五)中国民法典九编制的立法构想
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內容試閱:
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自序:《中国民法典》将是21世纪民法典的代表?
当前中国民法典正处于如火如荼的立法进程中。在民法学界广为流传的说法是,《法国民法典》是19世纪民法典的代表,《德国民法典》是20世纪民法典的代表,而《中国民法典》将是21世纪民法典的代表!对于中国民法典的编纂水平,每个民法学者可能都有自己的期盼,但对于当前这种颇为流行的说法,笔者认为未免有些盲目乐观,实在不敢轻易苟同。
完善的政治体制、发达的市场经济、雄厚的法学研究水平,这些都是编纂优秀民法典不可缺少的外部条件。反观我国,政治体制改革尚在进行,公权力还没有完全被关在笼子里,政治国家往往成为市民社会的最大威胁;仅就处于根本大法地位的宪法而言,也因为缺少违宪责任的追究而成为没有牙齿的老虎;中国也还没有彻底推行市场经济,政府垄断、行业垄断、政企不分等现象仍很严重;至于民商法学的研究,尽管三十多年来取得了举足轻重的成就,但很难说我国的民法学研究已经达到了世界先进水平,我国更多的是借鉴和移植外国的法律,却也很少能够提出令世界法学界刮目相看的创新性理论。
仅就立法水平而言,综观我国的立法体制、立法程序、立法技术,都存在很多值得检讨和改进之处。世界上已经有很多部值得借鉴的民法典,结合中国多年的立法、司法和学术研究的成果,中国完全有能力编纂出一部适合中国国情的民法典,而且就民法典对中国法治建设、司法审判、民法学研究而言,其作用无疑不可低估。但是,至于《中国民法典》是否能够成为21世纪民法典的代表,却应另当别论。笔者的态度基本上是悲观的,至多只能保持谨慎的乐观。
这部《中国民法典立法草案学者建议稿》是笔者的个人作品。笔者一直比较关注民商事的立法活动,当前全国人大正在进行的民法典编纂,更令笔者这个民法学者兴奋不已。立法过程中引发的争议不断启发笔者的思考,笔者对民法典编纂中的诸多问题也颇有自己的想法。多年以来,笔者先后在中国民法学年会、中国商法学年会、中国立法学年会、台湾地区中央研究院法学所、瑞士比较法研究所、香港城市大学法学院等不同场合交流了自己对民法典编纂的构想。笔者几乎每年都参加中国民法学年会、中国商法学年会和中国立法学年会,通过自己的独立思考,对很多问题都有自己的见解。无论正确与否,始终有一种不吐不快的表达欲望,这就成了笔者编纂这部民法典草案的原动力!
常言道:人多力量大,众人拾柴火焰高。独自完成民法典学者建议稿的编纂,难免有一定的局限性,但其优势也非常明显。由于纯粹属于个人的学术研究,并非国家的正式立法,因此在编纂中既没有领导划定的条条框框,也无须考虑任何集团的利益,更节省了协调和争论的时间。在堆满各种参考文献的书房里,一个人超然世外,天马行空,信手拈来,取舍自由。当然,法典的编纂必须考虑中国的现实,必须解决中国的问题。费尽千辛万苦编纂的民法典草案,并不是为了束之高阁,而是为了能够为国家立法提供有益的参考,因此科学性和可行性便成为民法典编纂中唯一考量的因素。正当笔者对本书进行校稿之际,笔者有幸收到中山大学转来的全国人大代表常务委员会法制工作委员会〔2016〕5号《中华人民共和国民法总则(草案)》(征求意见稿),征求笔者的修改意见。笔者便将总则连同整部民法典草案提交给了全国人大常委会法工委。这部包含笔者辛苦汗水的民法典草案,如能为中国未来民法典的大厦起到添砖加瓦的作用,已经足以令笔者欣慰不已!
任何批评性的意见都将受到笔者的热烈欢迎,尤其是具有建设性的批评意见。按照笔者的设想,在本建议稿出版以后,笔者将继续对民法典的立法进行进一步研究,在适当的时候将对这部民法典草案的建议稿进行修订。如有批评意见,欢迎发送到笔者的电子邮箱:lpsyhy@mail.sysu.edu.cn。
于海涌博士
2016年3月8日深夜于中山大学竹下书屋
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