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| 編輯推薦： |
以实践与理论的对应关系分析，解析竞争法的宗旨、结构
展示竞争法的特殊规制手法
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| 內容簡介： |
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本书围绕竞争法中的热点问题，通过具体的案件梳理，对横向垄断协议的法律规制、转售价格维持协议的违法性认定、互联网领域滥用市场支配地位的认定、经营者集中的反垄断法分析、行政垄断的法律规制、搜索引擎关键词的隐性使用行为的反不正当竞争法规制、数据不正当竞争行为的法律规制、虚假宣传不正当竞争行为的法律规制、侵犯商业秘密不正当竞争行为的法律规制、电商平台二选一行为的竞争法规制、商业标识混淆中有一定影响的认定、互联网寄生性软件运用中的不正当竞争问题等专题内容进行深入的解读与剖析。
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| 關於作者： |
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北京市盈科律师事务所简称盈科律师事务所，是一家全球化法律服务机构，总部设在中国北京，在中国大陆拥有83家分所，在美国、巴西、墨西哥、英国、意大利、匈牙利、波兰、比利时、西班牙、摩纳哥、希腊、德国、斯洛伐克、捷克、瑞士、法国、韩国、土耳其、俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、蒙古、以色列、阿根廷等盈科全球网络覆盖83个国家的142个国际城市。盈科律师事务所10000余名员工，致力于为客户提供全球商务法律服务，为客户创造价值。盈科在发展中坚持以人为本的人才战略，逐步形成了由专业律师人才、专业市场人才、专业管理人才组成的人才队伍，保障了律师事务所整体战略目标的实现。业务范围涵盖国际贸易、海外投资、公司、资本证券、两岸事务、私募、投融资与并购、知识产权、房地产、环境保护、海商海事等专业领域。此外，盈科还聘请了在国内外法学理论及实务领域享有声誉的法学专家担任专家顾问。
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| 目錄：
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第一章 横向垄断协议的法律规制
山西电力价格垄断案
法律问题
1.横向垄断协议的认定要件包括什么？客体要件是否作为横向垄断协议的认定要件之一？客体要件应当如何适用？
2.本案中火电企业是否达成了横向垄断协议？
3.《反垄断法》是否规制垄断行业？
4.应当如何适用不景气卡特尔适用除外制度？
第二章 转售价格维持协议的违法性认定分析
海南裕泰科技饲料有限公司诉海南省物价局案
法律问题
1.我国反垄断民事诉讼与行政执法中对转售价格维持协议认定的模式？二者之间是否存在分歧？如果有的话，二者的分歧体现在何处？
2.其他国家或地区关于转售价格维持协议的认定模式？
3.我国学界关于转售价格维持协议违法性判断标准的争论以及对各派观点的分析与评价。
4.最高人民法院的再审裁定书对我们有何启示？
5.如何解决转售价格维持协议在违法性标准上的冲突与分歧？
第三章 互联网领域滥用市场支配地位的认定分析
徐某某诉腾讯滥用市场支配地位案
法律问题
1.本案的相关市场如何界定，相关市场的界定方法应该如何选择？
2.腾讯计算机公司、腾讯科技公司被诉行为是否具有市场支配地位；目前在互联网领域如何判断市场支配地位？
3.腾讯计算机公司、腾讯科技公司的被诉行为，是否构成滥用市场支配地位？
第四章 经营者集中的反垄断法分析
美团、大众点评合并的反垄断问题分析
法律问题
1.互联网行业特性为相关市场的界定带来哪些困难？应当如何改进？
2.该合并是否达到申报标准？以营业额作为申报标准对互联网行业的经营者集中是否存在不合理性？
3.对于互联网行业经营者集中，反垄断执法机构应持怎样的态度？
第五章 行政垄断的法律规制
云南省通信管理局组织垄断协议案
法律问题
1.行政强制垄断的构成要件是什么？行政机关的强制行为应当如何界定？
2.行政强制垄断的二重性如何理解？
3.行政强制垄断的认定规则是什么？
4.行政强制垄断中的经营者责任如何认定？
第六章 搜索引擎关键词的隐性使用行为的反不正当竞争法规制
北京百度网讯科技有限公司、爱普生（中国）有限公司与
新会江裕信息产业有限公司不正当竞争纠纷案
法律问题
1.爱普生公司的行为是否构成不正当竞争？
2.百度公司是否应当承担责任？
3.竞价排名服务提供商的责任认定？
第七章 数据不正当竞争行为的法律规制
淘宝诉美景大数据产品不正当竞争案
法律问题
1.淘宝公司收集并使用网络用户信息的行为是否正当？
2.淘宝公司对于生意参谋数据产品是否享有法定权益？
3.被诉行为是否构成不正当竞争？
第八章 虚假宣传不正当竞争行为的法律规制
深圳市腾讯计算机系统有限公司等诉杭州科贝网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案
法律问题
1.腾讯公司提出不正当竞争之诉而非合同之诉是否具有正当性？
2.腾讯公司是否具有反不正当竞争法所保护的竞争性权益？原、被告是否需要具有竞争关系？
3.被告违规金融居间行为是否违背《反不正当竞争法》第2条？
4.被告在公众号上的一系列言行是否构成虚假宣传？
第九章 侵犯商业秘密不正当竞争行为的法律规制
微博诉脉脉反不正当竞争案
法律问题
1.微梦公司与淘友技术公司、淘友科技公司是否存在竞争关系？互联网时代下的竞争关系的认定思路是否发生了转变？
2.新浪微博的用户数据是否构成微梦公司的商业秘密？如果是，淘友技术公司、淘友科技公司的行为是否侵犯了微梦公司的商业秘密？
3.淘友技术公司、淘友科技公司的行为是否构成互联网不正当竞争行为，进而适用《反不正当竞争法》第12条进行规制？
第十章 电商平台二选一行为的竞争法规制
京东诉天猫二选一案
法律问题
1.传统界定相关市场的方法及其在互联网环境下的失灵。
2.互联网环境下市场支配地位认定标准的变化趋势。
3.二选一行为的规制路径初探。
4.如何运用滥用相对优势地位理论规制电商二选一行为？
第十一章 商业标识混淆中有一定影响的认定分析
北京伊诺登医疗科技有限公司与（株）DIO商品名称、
包装、装潢纠纷案
法律问题
本案涉及商品名称、包装、装潢混淆行为纠纷和虚假宣传行为纠纷。其中，法律问题主要集中在前者，即如何认定商品名称、包装、装潢等商业标识混淆不正当竞争行为，尤其是在《反不正当竞争法》修订背景下，如何理解和认定新修订的《反不正当竞争法》第6条第1项中的有一定影响？
第十二章 互联网寄生性软件运用中的不正当竞争问题分析
腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司
诉深圳微源码软件开发有限公司等不正当竞争案
法律问题
针对寄生性软件的问题，如果从反不正当竞争法的角度分析，如何选择适用法律条文？是依据第2条，还是依据第12条第4项，抑或是两者同时适用？另外，如果当事人选择的是行政路径，行政机关是否有权认定该种非列举的新型不正当竞争行为？
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| 內容試閱：
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不论是先立法国家还是转型国家在探寻适于本国的法律运行之路时，集中依赖于一种类似的工作方法，就是规范的案例化和案例说理的规范化。
首先，抽象的规范通过判例可以演绎出其所包含的具体内容。授权性立法乃英美法系立法的一大特色，允许法官造法才构筑起了英美等国家庞大的判例法体系。作为一种法律渊源，遵照先例原则之所以能够延续，主要在于它糅和了案件多样性与法律规则的概括性。竞争立法的模糊性是共性问题，但模糊性并不意味着法律实施的被动性。法律模糊规定发生的具体情况，待具体情况出现后再依据有关规则和原则进行认定，这恰恰是主动控制的一种方法。正如我国台湾学者李肇伟所言：此时，法律规定的模糊性就体现为法律的弹性了。以法律的弹性应付认识对象的复杂性、变动不居性和连续性，属于正常的法律漏洞。【ZW】转引自徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年2月版，第29页。【ZW】
其次，竞争法实施指导性案例的关键是案件的说理。英美法系中占支配地位的观点认为，明确或含蓄地提出法律见解的法院判决――特别是终审法院判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源。而在大陆法国家中，占支配地位的理论认为，司法先例不应被视为是法律的正式渊源。大陆法国家法律编纂手段的适用范围要比在英美法律传统国家中大得多，而且法规也被视为是法官必须遵守的主要法律渊源，【ZW】［美］博登海默：《法理学、法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第419页。【ZW】之所以没有把判例的地位上升为正式法源的原因既囿于传统成文法思想，案件应当根据法律而不应当根据先例来审判【ZW】［美］博登海默：《法理学、法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第420页。【ZW】，也惮于允许法官发挥其意志定案会威胁司法公正，因为单个人的意志不会优于集体意志。尽管在理论上不乏借鉴判例法并提升判例法在大陆法体系中地位的主张，【ZW】一种观点是承认司法先例为正式的具有权威性的法律渊源；另一种观点具有折衷性，认为，某种司法行为方式可以具体表现为一种习惯法规范，并因此而获得重复的法律强制力与效力，而这种司法行为方式则须是持续了一定时间并在法律界内外得到了较为充分的承认。转引自：［美］博登海默：《法理学、法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第420页。【ZW】但这些主张真正落实到司法实践还是凤毛麟角。在大陆法土壤上尚未移植判例法这一外来物种的大环境下，有所叛逆的便是竞争法的模糊性条款（包括反不正当竞争法中的一般条款和反垄断法的合理原则），其已嫁接出了判例法的新枝。中国是成文法国家，一些年来非常重视指导性案例的功能发挥。尽管指导性案例不是判例，但指导性案例对现行法的一些不足可以起到查缺补漏的功能，并由此发挥指导性价值。前言
不论是先立法国家还是转型国家在探寻适于本国的法律运行之路时，集中依赖于一种类似的工作方法，就是规范的案例化和案例说理的规范化。
首先，抽象的规范通过判例可以演绎出其所包含的具体内容。授权性立法乃英美法系立法的一大特色，允许法官造法才构筑起了英美等国家庞大的判例法体系。作为一种法律渊源，遵照先例原则之所以能够延续，主要在于它糅和了案件多样性与法律规则的概括性。竞争立法的模糊性是共性问题，但模糊性并不意味着法律实施的被动性。法律模糊规定发生的具体情况，待具体情况出现后再依据有关规则和原则进行认定，这恰恰是主动控制的一种方法。正如我国台湾学者李肇伟所言：此时，法律规定的模糊性就体现为法律的弹性了。以法律的弹性应付认识对象的复杂性、变动不居性和连续性，属于正常的法律漏洞。【ZW】转引自徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年2月版，第29页。【ZW】
其次，竞争法实施指导性案例的关键是案件的说理。英美法系中占支配地位的观点认为，明确或含蓄地提出法律见解的法院判决――特别是终审法院判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源。而在大陆法国家中，占支配地位的理论认为，司法先例不应被视为是法律的正式渊源。大陆法国家法律编纂手段的适用范围要比在英美法律传统国家中大得多，而且法规也被视为是法官必须遵守的主要法律渊源，【ZW】［美］博登海默：《法理学、法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第419页。【ZW】之所以没有把判例的地位上升为正式法源的原因既囿于传统成文法思想，案件应当根据法律而不应当根据先例来审判【ZW】［美］博登海默：《法理学、法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第420页。【ZW】，也惮于允许法官发挥其意志定案会威胁司法公正，因为单个人的意志不会优于集体意志。尽管在理论上不乏借鉴判例法并提升判例法在大陆法体系中地位的主张，【ZW】一种观点是承认司法先例为正式的具有权威性的法律渊源；另一种观点具有折衷性，认为，某种司法行为方式可以具体表现为一种习惯法规范，并因此而获得重复的法律强制力与效力，而这种司法行为方式则须是持续了一定时间并在法律界内外得到了较为充分的承认。转引自：［美］博登海默：《法理学、法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第420页。【ZW】但这些主张真正落实到司法实践还是凤毛麟角。在大陆法土壤上尚未移植判例法这一外来物种的大环境下，有所叛逆的便是竞争法的模糊性条款（包括反不正当竞争法中的一般条款和反垄断法的合理原则），其已嫁接出了判例法的新枝。中国是成文法国家，一些年来非常重视指导性案例的功能发挥。尽管指导性案例不是判例，但指导性案例对现行法的一些不足可以起到查缺补漏的功能，并由此发挥指导性价值。
再次，强化了说理性的指导性案例，有利于反垄断立法的完善。经济发展的变动性决定了竞争法应该具有很强的回应性。应对经济环境中不断更新的反竞争行为，常规的手段是不断修改立法，完善相关内容，但修改立法的前提应该是出现由以形成相关立法内容的影响广泛的案件（或事件），并对案件进行了广泛而深入的讨论。这种由特殊到一般，再由一般到特殊的过程，在思维过程上展现了与判例法相同的适用模式。因此，我国竞争法实施效率的提高，依赖于制度的完善，而制度是否完善体现为能否适应规制的需要。对于刚刚开启的我国竞争法的实施，不管是从制度效率来讲，还是从制度完善的角度，案例的作用都不可忽视。
正是基于上述观念，我们编写了《竞争法：规则与案例》第二辑。在编写中，我们尽可能选取发生在我国的案件（事件），并力求加大案件分析的说理性。希望通过这种实践与理论的对应关系分析，解析竞争法的宗旨、结构，展示竞争法的特殊规制手法，指出相关制度的不足。以为教学科研人员、法律实务界人士等提供参考。
书中的问题在所难免，希望同仁不吝指正。
刘继峰
2020年12月15日
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