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| 編輯推薦： |
司法是有步骤的，审判是有方法的，资深法官从司法哲学和法律方法的角度具体探讨如何找法、如何释法、如何用法，循序渐进剖析司法的过程和审判的方法，可谓司法三部曲!
《法律解释与适用方法》是三册中阐述深刻的一册，具体讲述如何像法律人那样思考，如何去解释法律，如何解决法律规范冲突，从理论和实践的角度解决释法的难题，是司法三部曲的过程。
像法律人那样思考，拥有法律解释的能力，并掌握法律适用的方法和路径。审判的大数据或者规律，大概就是法律解释和适用的另类排列。
用司法哲学和法律方法锻造风骨卓然的法律人，使之逃脱目光如豆的法匠困境!
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| 內容簡介： |
《司法哲学与法律方法论丛》共分为3卷，主要从司法哲学、法律解释与适用、法官裁判三个维度具体阐述如何找法释法用法。本丛书既有深度的理论阐释，又有生动的实践研析，从司法实践者兼理论研究着的独特视角，生动讲述知行合一的司法感悟和思考。
法律解释与适用方法是充满智慧和艺术的活动，是司法之术。是将法律付诸实施的路径和方式，对于掌握和运用法律知识具有万变不离其宗的导引作用。本卷全景式阐述了法律解释的理念与方法、法律规范的选择和适用，具体展示获取法律答案的过程和路径。
◎找法与审判依据
◎法律解释体制与法律解释权
◎法律解释的造法性
◎法律解释的价值衡量
◎法律解释的方法《司法哲学与法律方法论丛》共分为3卷，主要从司法哲学、法律解释与适用、法官裁判三个维度具体阐述如何找法释法用法。本丛书既有深度的理论阐释，又有生动的实践研析，从司法实践者兼理论研究着的独特视角，生动讲述知行合一的司法感悟和思考。
法律解释与适用方法是充满智慧和艺术的活动，是司法之术。是将法律付诸实施的路径和方式，对于掌握和运用法律知识具有万变不离其宗的导引作用。本卷全景式阐述了法律解释的理念与方法、法律规范的选择和适用，具体展示获取法律答案的过程和路径。
◎找法与审判依据
◎法律解释体制与法律解释权
◎法律解释的造法性
◎法律解释的价值衡量
◎法律解释的方法
◎法律解释方法运用实例
◎法律解释的规则
◎法律解释的目标
◎法律规范冲突的选择适用
◎法律规范冲突的适用规则
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| 關於作者： |
孔祥俊，上海交通大学凯原讲席教授，博士生导师，知识产权与竞争法研究院院长。历任最高人民法院审判委员会委员、知识产权庭民事审判第三庭庭长、行政审判庭副庭长、第一巡回法庭党组副书记副庭长、四川省委政法委副书记、四川省法学会副会长、国家工商行政管理局副处长、山东省菏泽地区中级人民法院经济审判庭法官。法学民商法专业博士。中国法学会知识产权研究会、中国科学技术法学会、中国市场监督管理学会和国际保护知识产权协会中国分会副会长，中国知识产权研究会副理事长。兼任华东政法大学、西南政法大学教授、博士生导师。曾被评为首届全国法院审判业务专家，2009年、2011年和2013年三度入选英国《知识产权管理》杂志评选的全球*影响力50位知识产权人物，2006年曾被评为全国十大杰出青年法学家。
已出版《法律方法论三卷本》《司法理念与裁判方法》《司法哲学与裁判方法》《商标与不正当竞争法原理和判例》《反垄断法原理》《反不正当竞争法原理》《商业秘密保护法原理》《合同法原理》《公司法要论》《商标法适用的基本问题》《知识产权法律适用的基本问题--司法哲学、司法政策与裁判方法》《反不正当竞争法的创新性适用》等20余部专著。
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| 目錄：
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第一章 找法与审判依据
第一节 审判依据与法 002
一、从审判依据的角度看法 002
二、审判依据的法律规定 005
第二节 法律渊源与审判依据 008
一、法律渊源的理论与实践含义 008
二、正式法律渊源与审判依据 012
三、法源的形式意义和实质意义 013
第三节 法源中的成文法 015
一、成文法与不成文法 015
二、各类成文法意义上的法源 017
第四节 非正式法源的审判依据意义 034
一、辅助性的法源 034
二、非正式法源的必要性 035
三、政策或者公共政策 036
四、习惯与习惯法 042
第二章 法律解释体制和法律解释权
第一节 法律解释的体制 054
一、立法解释与应用解释 054
二、法律解释的形式 058
三、法律解释的法律效力 068
第二节 法律解释权的演变 076
一、法官与法律解释 076
二、从法官无解释权到有解释权 078
三、机械法学与否定法官解释权 079
四、法律解释权向法院的回归 085
第三节 英美法的法律解释权 087
一、司法至上与法官造法 087
二、英国之限制解释权与解释能动性的悖论 088
三、美国之法院的正当与特有的职责 090
四、法官享有最终解释权的原因 099
第四节 由立法者解释到司法者解释 102
一、法典思路与法官解释权 102
二、法官地位与法律解释权 107
三、判例的地位与法律解释权 108
四、法律解释成为一项精深复杂的艺术 111
五、法国之法官释法的含蓄性 113
六、德国之法官有思考的服从 121
第五节 我国法院的法律解释权 124
一、我国法院法律解释权的现状 124
二、对于法官法律解释权的几点思考 126
第六节 福利国家与当代司法解释权的扩张 130
一、当代司法解释权的扩张 130
二、福利立法扩展了司法解释权的空间 130
三、集团冲突与保护分散的和集体的利益中的司法角色 133
四、人权保护与司法解释的扩张 134
第三章 法律解释诸特性
第一节 注疏性、判断性与超然性 138
一、法律解释的注疏性 138
二、法律解释的判断性 140
三、法律解释的超然性 144
第二节 法律解释的文义拘束性和创造性 146
一、法律解释的文义拘束性 146
二、创造性的必然性与普遍性 147
三、创造性的必要性 150
四、创造性的限制限度 151
第三节 法律解释的造法性 153
一、法律解释、司法解释与法官造法 153
二、法律解释的填补功能与造法性 155
三、司法造法与立法的不同 156
第四节 法律解释的价值衡量性 161
一、裁判的价值平衡性 161
二、法律解释的技巧性与价值性 162
三、法律解释的妥协性 163
四、价值冲突的权衡 165
第五节 法律解释的静态性与动态性 172
一、稳定与变动的悖论 172
二、静态性与动态性的协调 173
第六节 法律解释答案的唯一性与非唯一性 179
一、学理上的争论 179
二、法律解释是否有唯一的正解 183
第四章 法律解释方法总论
第一节 法律解释及其方法概述 190
一、法律解释的含义 190
二、法律解释的必要性 191
三、法律解释的要素及方法分类 193
四、法律解释方法的灵活性 198
第二节 具体法律解释方法概观 200
一、典型的法律解释方法 200
二、各种解释方法的运用 201
三、各种解释方法的作用 204
第三节 各类解释方法的适用条件 207
一、解释的正当性与方法取舍 207
二、文义方法的适用条件 208
三、体系方法的适用条件 208
四、目的方法与评价方法的适用条件 209
五、跨类别解释：法意方法 210
第四节 英美国家法律解释方法 211
一、英国法律解释方法 211
二、美国法律解释方法 216
第五节 大陆法系国家法律解释方法 221
一、大陆法系国家法律解释传统 221
二、法国法律解释方法 226
三、意大利法律解释方法 230
四、德国法律解释方法 232
五、奥地利法律解释方法 234
六、欧盟法院法律解释方法 236
第六节 法院法律解释资料之比较 240
一、法国法院解释法律的资料 240
二、意大利法院解释法律的资料 243
三、美国法院法律解释考虑的材料 248
第七节 我国法律解释方法与解释资料 252
一、我国法律解释方法 252
二、我国法院法律解释考虑的材料 252
第五章 法律解释方法分论
第一节 文义解释方法 260
一、文义解释的含义和正当性 260
二、文义解释的法律形式基础 267
三、文义解释的优先性 268
四、通常语言与专业术语 273
五、文义解释的几个特性 282
六、不拘泥于文义、荒谬结果与改正文本错误 286
七、同一法律术语的解释规则 289
第二节 体系解释方法 291
一、法律规范的语境化 291
二、合宪解释与体系解释 299
三、同一法律内部的体系解释 306
四、内在的价值体系与法律解释 307
五、阐释的循环与语境解释 309
六、体系解释的几个要求 311
第三节 历史解释 313
一、历史解释的含义 313
二、适用历史解释方法的三种情形 316
第四节 目的解释 320
一、目的解释的含义 320
二、目的解释与追求实质正当性 322
三、目的解释的若干认识 325
第五节 限缩解释与扩张解释 331
一、导论 331
二、限缩解释 333
三、扩张解释 337
第六节 比较法解释 340
一、比较法解释的重要性 340
二、比较法的法理意义 341
第七节 国内法与条约的同一解释 346
一、同一解释原则的含义 347
二、同一解释原则的法理根据 349
三、同一解释原则的通行性 350
四、我国适用同一解释原则解释国内法问题 364
第八节 法律解释方法的相互关系 369
一、不同解释方法的互补关系 369
二、不同法律解释方法序位性之比较 374
三、我国法律解释方法的优先关系 392
第九节 法律解释方法运用实例 397
一、根据立法目的采取的限缩解释方法 399
二、根据上下文关系采取的体系解释方法 404
三、法意解释、历史解释和目的解释的运用 405
四、不同解释方法之间的关系 406
第六章 特殊的法律解释规则
第一节 例示性规定的解释规则 410
一、等字规定的学问 410
二、例示性规定的解释困境 415
三、例示性规定的解释方法 418
第二节 反对解释及其他 425
一、反对解释 425
二、当然解释 427
三、明示其一即排斥其他 429
第三节 法律解释与宪法和法律原则 434
一、宪法与法律原则的法律解释意义 434
二、国外法律、法律原则与法律解释 434
三、我国宪法和法律原则与法律解释 438
第四节 影响法律解释的特殊因素 443
一、法律解释与假定 443
二、不同实体法领域对解释规则的影响 445
三、法律解释必须善意 450
第七章 法律解释的目标
第一节 法律解释目标概说 452
一、法律解释目标学说的界定 452
二、主观说与客观说的分歧 453
三、法律解释目标的价值 457
四、法律解释目标之学说比较 464
第二节 我国法律解释目标 487
一、目标应当是明确和单一的 487
二、协调稳定与变动的解释目标 489
三、主客观解释的结合 495
第三节 认真对待立法目的 502
一、立法目的与社会效果 502
二、字面服从与思想服从 506
三、避免荒谬的裁判结果 508
四、实现裁判的与时俱进 509
第八章 法律规范冲突的选择适用
第一节 法律规范冲突概观 514
一、问题的提出 514
二、法律规范的位阶 515
三、法律规范的竞合与冲突 516
四、法律规范的不一致与相抵触 517
第二节 法律规范冲突的选择适用权 523
一、问题的导出 523
二、法官的选择适用权 532
三、选择适用权与违宪审查权 535
四、整体法律秩序中的法律答案 541
第三节 审慎行使选择适用权 545
一、选择适用的审慎性 545
二、选择适用权的审慎行使 546
第四节 送请有权机关裁决 552
一、仅限于法律规范不一致的情形 552
二、执行机关不能确定如何适用 552
三、有权机关进行裁决的具体情形 553
第九章 法律规范冲突的适用规则
第一节 法律规范冲突的适用规则 556
一、法律规范冲突的三项基本规则 556
二、法律规范冲突规则与解释规则 557
三、国外法律规范冲突规则比较 558
第二节 异位法冲突的适用规则 563
一、上位法与下位法的一般关系 563
二、上下位法律规范相抵触的认定 568
三、实施性规定与上位法的适用关系 578
四、异位法适用的几个特殊问题 582
第三节 同位法相冲突的适用规则 587
一、特别规定与一般规定 587
二、同位法的特别规定与一般规定的适用关系 588
三、不同法条之间的特别规定与一般规定 591
四、总则规定与分则规定的适用关系 591
第四节 后法优于前法的适用规则 593
一、后法优于前法的含义 593
二、新的一般规定与旧的特别规定的适用关系 594
第五节 部门规章与地方性法规冲突的选择适用 596
一、部门规章与地方性法规之间的特殊位阶关系 596
二、地方性法规与部门规章冲突的相抵触标准 599
三、地方性法规与部门规章冲突的权限标准 600
四、送请处理或者裁决的情形 607
第六节 部门规章与地方政府规章冲突的选择适用 608
一、部门规章与地方政府规章之间的位阶关系 608
二、部门规章与地方政府规章冲突的适用关系 608
第七节 部门规章冲突的选择适用 611
一、适用与上位法不相抵触的部门规章 611
二、优先适用依专属职权制定的规章 611
三、优先适用联合制定的规章 615
第八节 时间效力与适用规则 619
一、法律不溯及既往原则 619
二、新旧法律规范的适用规则 625
后记 629
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| 內容試閱：
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我曾是资深法官，对于司法哲学和法律方法的研究都是始于、源于和立足于实践，曾有触手可及的实践素材，曾有参与其中的身体力行，曾有殚精竭虑的探索追寻，最推崇的是学以致用，最不喜欢的是纸上谈兵和空对空。作为一名实践者，当然经常以所理解和掌握的法律哲学与法律方法解决裁判中的疑难复杂问题，本丛书用于实证分析的实例多是我所亲历甚至亲为的，从中或许能够看到哲学与方法的真实运用，能看到活生生的现实而不是空谈和教条。当然，经历使我深感，无论是法律学习、法律适用还是法学理论研究，哲学和方法都具有极端的重要性。通过司法哲学和法律方法，可以使法律研习者、实践者了解掌握在司法过程中以法律思维和方式思考与解决问题的能力、方法和技术。
进入最高人民法院工作以后，我逐渐对法律方法问题产生兴趣，十多年来断断续续地进行了一些研究，也陆续写出了一些文字。本丛书就是在增删和整合以前这些文字的基础上，进一步修改加工和充实而形成的，其中既用心筛选吸收了我以前有关著作中的一些内容，同时也增加了一些新内容，可以说是近年来我研究和思考这一问题的集大成。因此，这部著作虽然篇幅较大，但是通过集腋成裘的努力、不断重复的细小动作和一砖一瓦的逐渐堆砌，才得以完成，而不是在风驰电掣的灵感中一蹴而就。江湖上确有我写书神速的传说，但那仅是传说而已。由于我并无写作的任务和压力，我撰写的文字多是日积月累而成的，不是急就章，速成的著作几乎没有。
本丛书内容主要是问题导向的，主要是我在探索所遇到问题并进行相应的理论思考的基础上，逐渐积累而成。而且，由于更多地考虑了实践和实用问题，更多地展现我所体认的司法过程，因此并未刻意进行法理上的深奥论证和顾及体系化。所有这些决定了本丛书与理论家的著述或多或少的差异。我向来对于法律理论家的著述严谨和理论深奥颇为钦佩，但自知学养不足和力所不逮，只是对自己感兴趣的问题进行直观的探索和表达。况且，坊间有关法学方法和法学流派的理论著述所在多有，本书对于这些内容无意和不必作过多的介绍，只就关联部分加以援用。当然，实践者自有独特的实践视角，有知行合一的感悟和体验。亦如傅佩荣先生所说：知识宛如汪洋大海，人一生能学到的只是很少的一部分。并且，如果你学了一些知识，却不能应用到日常生活上，那么就算学得再多又有什么意义呢?因此，我们学习知识之后，就要懂得消化，并融会贯通才是知行合一。[1]法律的研习和实践也是如此。
霍姆斯大法官说过：对于任何范围的想象而言，权力最广大的形式并非金钱，而是观念的支配。[2]我那信手而为的写作自然不曾有这样的奢望、雄心和高度，所要的只是知识激发的乐趣和满足就足够了。对我而言，能够把感兴趣的司法哲学和法律方法的观念和知识整理到一块，自己从中感受耕耘和思考的充实、自足和体悟的乐趣，或许同时对于读者有所借鉴和帮助，也就满足了。况且，如霍姆斯在其《法律的道路》中所说，我在理解无数伟大的智者方面并不比他人逊色，这些智者穷其一生在智识上做某些添砖加瓦或一些改进，然而，即便其中最伟大的功业跟巨大的整体事业相比也显得微不足道。伟大的智者尚且只能是添砖加瓦和作一些改进，何况资质平平如我辈乎。所以，我还是很喜欢贾平凹先生所说：虽不敢懈怠，但自知器格简陋，才质单薄，无法达到我向往的境界，无法完成我追求的作品。别人或许是在建造故宫，我只是经营农家四合院。但愿我自己所建造和经营的也能够得上一个农家四合院。
伏尔泰曾说：我就像一条小溪，因为不深而显得清澈。不论本书理论水准如何，但还是尽可能想把所论述的问题说得清楚明白，力争做到清澈吧。好在我以前一直不是职业学者，只是在有时繁忙的实务工作之余涂上几笔，况且虽然我自信能够应付裕如地完成所经历的各项工作，但这样的写作于我的本职工作而言却未必能够锦上添花，有时还会招来无厘头的物议。想想这些，倘若我造出的作品够得上农家四合院，也就差强人意了。
即便如此，我仍然一如既往地感谢和欢迎同行们的批评指正!
[1] 傅佩荣：《哲学与人生》1，北京理工大学出版社2011年版，第30~31页。
[2] 霍姆斯指出：雄心壮志和权力现今一般仅以金钱的形式体现。金钱是最直接的形式，而且是欲望的恰当对象。财富，蕾切尔曾说，是一个人才智的衡量标准。这当然是唤醒人们不要做黄粱美梦的金玉良言。正如黑格尔所言，最终并非胃口，而是观念会使人们感到满足。对于任何范围的想象而言，权力最广大的形式并非金钱，而是观念的支配。我们不可能都成为笛卡儿或者康德，但我们都想追求幸福。而我通过了解许多成功的人们，确信这一点：幸福并非仅仅通过成为一个大公司的律师顾问且收入5万美元而赢得。赢得幸福的非常伟大的智者在成功之外还需要其他食粮。转引自[美]斯蒂文J.伯顿主编：《法律的道路及其影响小奥利弗温德尔霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第23~24页。
第一节 审判依据与法
司法首先要找法，即寻找或者确定那些可以据以裁判的法律规范。找法是法律适用的重要起点。
一、从审判依据的角度看法
司法权和行政权均需服从法律，如所谓的法官受法律拘束原则。法官裁判案件不能凭主观感觉跟着感觉走，而必须依据法律衡量是非曲直;行政机关必须依照法律实施行政行为依法行政。因此，准确地确定和把握法律渊源，是法律适用者的首要任务。[1]这里从审判依据的角度谈一下法律渊源及其相关的问题。
我国法理学通常将法界定为由国家制定或者认可并由国家强制力保障实施的、通过规定社会关系参加者的权利义务确认、保护和发展一定社会关系的行为规范。[2]由于法是立法学或者立法法的核心概念，有些立法学学者从立法的角度对法作出别具一格的界定，如以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利义务为主要内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。[3]这种界定将是否能够作为司法机关办案依据作为是否为法的衡量标准。
按照这种界定，能否作为司法机关办案依据，是衡量一种社会规范是否属于法的范围的一个重要标志，司法机关的职责是依法衡量已经发生的行为合法与否、违法与否、犯罪与否。一种社会规范，不能作为司法机关办案依据，不能在办案中加以适用，就不是法，其他一些社会规范如道德、政策等，有时也可以作为司法机关办案依据。但它们作为办案依据是有条件的，即在法不健全或不敷使用的情况下，作为法的补充，才可以作为办案依据，并且经过法的认可。《民法通则》第6条关于民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策的规定，便是例证。只有那些不仅可以作为办案依据，而且还是作为主要的、基本的办案依据的社会规范，才可以列入法的范畴。这些学者还阐述了这种衡量标准的重要意义，即认清能否作为司法机关办案依据，是衡量一种社会规范是否属于法的范围的一个重要标准，对法治理论和实践有十分重要的意义：在理论上，就不会在关于目前中国法的范围、立法范围问题上争论不休而无一致认识;在实践上，有助于改变司法机关不以有些法如《宪法》作为办案依据的情况。[4]
从司法实践的角度看，这种见解是很有道理的。能否作为审判依据，的确是衡量是否为法的重要标准。当然，这句话还可以反过来说，即是否为法决定着是否能够作为审判依据。从两个角度说，更利于全面理解法的概念和范围。例如，以是否能够作为审判依据作为法的衡量标准，能够比较深刻地反映法的约束力程度，如行政机关规章以外的规范性文件，虽然在特定的行政系统具有法律约束力，但对于法院并不具有法律规范意义上的约束力，因而其约束力是有限度的，不属于法，或者说至少不属于形式意义上的法。行政法规和规章虽然是行政机关制定的，但立法法将其规定为法律渊源法的形式，因而对司法机关具有法律规范意义或者形式意义上的约束力。
在现代社会，立法是政府机关经由审慎思考而进行的创制法律律令的活动，而这种机关是专为此项目的而设立的，并且能够在正式法律文献中对这种法律规定作出明确表述。这种特质使立法机关创制的法律与习惯法区别开来，因为后者是通过群体成员或社会成员对它们的实际遵守而表示其存在的，且无须得到政府机关的权威性认可至少在它们得到司法判决或立法机关创制的法规的正式承认以前是如此。[5]在实行三权分立的国家，立法权属于作为民选机关的议会，本来意义上的法是由议会制定的，但后来为了适应社会发展的需要，出现了授权行政机关制定的授权立法，但行政机关的立法权仍然源于议会的授权。[6]行政机关履行立法职能时，实际上行使的是议会授予的立法权，而不是行政权，其行使立法权时制定的规范性文件，也就具有法的属性和地位。例如，近几十年来美国国会一直把广泛的立法权力授予总统和各种行政管理机关，其间，美国最高法院还一度认为国会不能让与立法权[7]，后来才改变了看法。这种认识本身就说明行政机关的立法权来自国会的让与，也即本来是国会的立法权力的一部分。
无论是议会立法还是行政机关立法，法均由具有立法权的政府机关制定。我国同样存在着立法机关立法与行政机关立法之分，无论是立法机关的立法还是行政机关依照法律授权的立法，其性质均属于行使立法权，也即行政机关行使的行政法规和规章的制定权，在法律性质上属于立法权而不是行政权。立法法所规定的法主要是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。除此之外，宪法、军事法规和规章、条约是我国宪法和法律规定的法。这些法均可以作为审判依据，即法院审理案件的依据。
二、审判依据的法律规定
各国立法一般对法院的审判依据不作专门的明文规定，但有些国家的法律明文规定了法院审理案件的法律依据，特别是在民法和民事诉讼法之中。
例如，《瑞士民法典》第1条就专门规定了法律的适用，即1凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。2无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。3在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。[8]《意大利民法典》也在序篇中规定了法源第一章第1~9条，包括法律、条例、行业规则和惯例。《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第11条集中规定了法院在解决民事案件时适用的规范性法律文件，即1.法院必须依照《俄罗斯联邦宪法》、俄罗斯联邦签署的国际条约、联邦宪法性法律、联邦法律、俄罗斯联邦总统的规范性法律文件、俄罗斯联邦政府的规范性法律文件、联邦国家权力机关的规范性法律文件、俄罗斯联邦各主体的宪法章程、法律、国家权力机关的其他规范性法律文件、地方自治机关的规范性法律文件解决民事案件。在规范性法律文件规定的情况下，法院按照交易习惯解决民事案件。2.法院如果在解决民事案件时确定规范性法律文件与具有更大法律效力的文件不一致时，则适用法律效力最大的法律文件的规范。3.如果没有调整争议关系的法律规范，法院应适用调整相近关系的法律规范法律类推，而如果没有调整相近关系的法律规范，则根据立法的一般原则和精神解决案件法的类推。4.如果俄罗斯联邦签署的国际条约约定了与法律规定不同的规则，法院在解决民事案件时适用国际条约的规则。5.法院在解决民事案件时依照联邦法律或俄罗斯联邦签署的国际条约适用外国法的规范。
对审判依据的规定涉及诉讼法的内容，我国有关法律一般对审判依据不作系统的规定，如《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》除专门规定了条约的适用外，对于其他审判依据未作规定。但是，《行政诉讼法》比较特殊，专门规定了审理行政案件的法律依据，该法第63条规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。
从这些规定看，人民法院审理行政案件的依据是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。此外的其他规范性文件不是人民法院的审判依据。这种规定可以类推适用于其他审判依据，也即在其他审判中也无非有这些审判依据。
最高人民法院有关司法解释曾对审判依据也作出过规定。例如，最高人民法院法研复〔1986〕31号《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》[9]1986年10月28日对审判依据作出了比较集中的规定，即根据宪法、地方各级人民代表大会组织法的有关规定：国家立法权由全国人民代表大会及其常务委员会行使;国务院有权根据宪法和法律制定行政法规;各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规;民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。因此，人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。按照《中华人民共和国立法法》以下简称《立法法》有关规定衡量，除法律、法规、自治条例和单行条例、规章外，决议、决定、命令等规范性文件都不是正式的法律渊源，对法院不具有法律规范意义上的约束力，即使在审理案件中予以认可，也不能作为法律依据进行援引。而就规章而言，由于《立法法》明确了其法律渊源地位，因此可以作为正式的审判依据。
[1] 有人认为：准确地把握法律渊源以及精确地确定法律与法的范围，就成了法律适用者的宪法任务。[德]伯恩魏德士：《法律学》，丁小春译，法律出版社2003年版，第101页。
[2] 孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第49~51页。
[3] 周旺生主编：《立法学》高等学校法学教材第2版，法律出版社2000年版，第65页。
[4] 周旺生主编：《立法学》高等学校法学教材第2版，法律出版社2000年版，第66页。
[5] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第415~416页。
[6] 正如E.博登海默所说，在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之多和如此之复杂，乃至如果不给这种机关加上极度繁重的负担，那么这些任务中的细节与技术细节就无法完成。再者，在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸如此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构，授予一个局或专业委员会，或授予国家最高行政机构。此外，立法机关还可能将某些立法任务授予司法机关。例如，在美国，国会就委托美国最高法院承担制定供联邦地区法院使用的程序规则的任务，而且许多州的立法机关也通过了同样的授权法案。[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第414~415页。
[7] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第421页。
[8] 《瑞士民法典》，殷生根等译，中国政法大学出版社1999年版，第3页。
[9] 已被最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日发布的部分司法解释和司法解释性质文件第九批的决定所废止。
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