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| 內容簡介： |
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本书提出了衍生合同理论、双重类似标准、强制性规范三分法等新的理论，以应对金融审判中非典型合同纠纷案法律适用的难题。在非典型合同的类型方面，本书提出衍生合同的概念，形成了衍生合同、混合合同与纯粹新合同组成的非典型合同类型体系。在非典型合同与典型合同的类似程度标准上，本书提出了双重类似标准。双重类似标准（最相类似且高度类似）不同于《民法典》参照适用规范中的最相类似标准，可以避免因低度类似而出现的口袋合同现象。在非典型合同规则的生成方法上，本书提出了非典型合同法律规则生成的同构论，即因应非典型合同的结构而生成其法律规则结构的规则生成理论。同构论解释了结构对非典型合同的意义，并避免了吸收说、结合说与类推适用说难以适用于衍生合同的困境。在强制性规范的分类及其认定规则上，本书提出了新三分法及其认定规则。联结传统二分法、区隔论与缔约过失理论，本书将强制性规范分为缔约性规范、效力性规范与履行性规范，据此建立了系列认定规则。此外，本书还讨论了非典型合同纠纷案中强制性规范的转致论与法律适用的价值取向，以及作为穿透式审判基础的新合同联立理论及其适用要件等内容。
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| 關於作者： |
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陈醇，生于1970年，男，浙江师范大学教授。主持国家社科基金后期资助项目“金融法违约预防与违约处置制度研究”与“金融审判中非典型合同法律适用研究”等多项课题。专著《商法原理重述》《金融法违约预防与违约处置制度研究》分别获得浙江省哲学社会科学优秀成果奖一等奖与二等奖；《商法原理重述》、《权利结构理论：以商法为例》和《商行为程序研究》被称作“商法基础理论三步曲”；致力于决议意思形成说、权利结构理论、契约群理论、非法集资刑事涉案财产破产法程序处置论、非典型合同结构论等理论与相关制度的创新。在《法学研究》《法商研究》《法制与社会发展》《比较法研究》等杂志上发表论文多篇。
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| 目錄：
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第一章 金融审判中非典型合同纠纷案法律适用的难题
一、金融审判中非典型合同的类型体系及其裁判的价值取向问题
（一）非典型合同的类型体系问题
（二）金融领域非典型合同纠纷案裁判的价值取向问题
二、金融审判中非典型合同纠纷案的参照适用问题
（一）对类似性识别方法与类似程度标准的疑问
（二）非典型合同的规则生成方法问题
（三）从参照适用的视角反思典型合同制度
三、金融审判中非典型合同的效力问题
（一）金融审判中非典型合同效力问题的复杂性
（二）非典型合同效力裁判中的四个问题
四、术语界定、研究思路与方法
（一）非典型合同的概念
（二）本书所讨论的非典型合同纠纷案：以金融审判实践与司法分类为基础
（三）研究思路与方法
第二章 衍生合同理论与非典型合同体系的更新
一、传统合同关系理论对衍生合同的忽视
（一）典型合同分解产生的整体与部分关系
（二）衍生合同理论：概念与类型
（三）传统合同理论对衍生合同的忽视
二、衍生合同相对于母合同的变化
（一）合同衍生：一种新的合同生成方式
（二）衍生合同相对于母合同的权利义务变化
（三）衍生合同相对于母合同的价值变动
三、衍生合同理论对非典型合同纠纷案法律适用的意义
（一）衍生合同的加入与非典型合同体系的更新
（二）衍生合同理论对非典型合同纠纷案法律适用的其他意义
四、小结
第三章 金融审判中非典型合同纠纷案法律适用的价值取向
一、金融审判中非典型合同纠纷案法律适用的四个价值基础
（一）四个基本价值的确定
（二）金融监管与金融审判法律适用在价值取向上的异同
二、交易安全的贯彻
（一）合理适用强制性规范是贯彻交易安全的基本方式
（二）因应金融领域非典型合同的特征而合理适用交易安全制度
三、交易公平的比较性适用
（一）典型合同与非典型合同的平等
（二）因应金融领域非典型合同的特征而理解交易公平
四、金融领域非典型合同纠纷案法律适用中的合同自由与交易效率保护
（一）非典型合同的自由与效率意义
（二）对合同自由与交易效率的适度保护
（三）强制性规范适用中合同自由与交易效率的最大化
五、小结：解决价值冲突的法律适用规则
第四章 金融审判中非典型合同与典型合同类似性的结构识别法
一、类似性识别的不同方法
（一）非典型合同法律适用理论中的因式分解法
（二）类似性的其他识别方法
二、非典型合同纠纷案中识别方法的例证
（一）因式分解法的例证
（二）其他识别方法的例证
（三）类似性识别方法的疑问
三、类似性识别方法的优缺点比较
（一）因式分解法的优势与局限
（二）其他识别方法的优势与缺陷
四、从因式分解法到结构识别法
（一）结构识别法的提出
（二）结构识别法对既有方法的改进
（三）结构识别法在前文案例中的应用
五、小结
第五章 金融审判中非典型合同与典型合同的双重类似标准
一、最相类似标准的形成、适用现状与质疑
（一）非典型合同规范中的最相类似标准及其相应的裁判范式
（二）最相类似标准的适用情况：通则范式与参照适用范式的例证
（三）其他法律适用理论中的高度类似标准
二、最相类似标准的利弊分析
（一）参照典型合同制度的精致安排
（二）最相类似可能降级为低度类似
（三）低度类似标准下的口袋合同现象
三、类似程度标准的完善
（一）从最相类似标准到双重类似标准
（二）双重类似标准的合理性
（三）两种裁判范式各自的适用范围
四、《民法典》类似程度标准的解释与裁判程序
（一）《民法典》第467条第1款的解释
（二）双重类似标准的裁判程序
（三）对前文案例裁判的一些建议
五、小结
第六章 金融审判中非典型合同法律规则生成的同构论
一、非典型合同参照适用中法律规则生成的传统理论及其疑问
（一）非典型合同结构的多样性
（二）非典型合同法律规则生成的传统理论及其疑问
（三）本章的问题与方法
二、非典型合同结构的双重价值
（一）非典型合同结构的工具性价值
（二）非典型合同结构的独立性价值
三、同构论的提出与证成
（一）同构论的提出
（二）同构论的合理性
四、同构论下非典型合同法律规则的生成程序
（一）同构论的实施步骤
（二）同构论下非典型合同法律规则的调适
五、小结
第七章 衍生合同纠纷案裁判中的参照适用
一、对原油宝合约纠纷案的不同裁判及其理论争议
（一）原油宝合约纠纷案定性及其法律适用中的不同做法
（二）原油宝合约定性的学术观点与本章的问题
（三）相关观点回顾
二、金融衍生品的本质特征及其典型合同
（一）金融衍生品的三个本质特征
（二）作为金融衍生品合约领域典型合同之一的期货合约
三、原油宝合约纠纷案可以参照适用期货合约的规定
（一）原油宝合约是一种新型的非典型合同
（二）原油宝合约与期货合约的双重类似关系
（三）同构论下原油宝合约风险分配规则的生成
四、小结
第八章 金融审判中参照适用范式的合同制度前提及其愿景
一、参照适用范式对典型合同制度的要求及其疑问
（一）参照适用范式对典型合同制度的要求
（二）既有观点对上述前提的忽视
（三）疑问：投融资领域还需要何种典型合同
二、投融资领域典型合同类型的不足
（一）投融资交易的特殊性
（二）投融资交易的重要地位
（三）投融资领域典型合同的不足
三、投融资合同概念的引入及投融资领域典型合同体系的形成
（一）投融资合同概念的引入与界定
（二）投融资领域典型合同体系的形成及其典型性与充足性的增强
四、投融资合同有名化的愿景及其参照适用
（一）投融资合同有名化的愿景
（二）未来投融资领域非典型合同纠纷案参照适用投融资合同规定的注意事项
五、小结
第九章 非典型合同纠纷案中强制性规范的分类及其认定规则
一、强制性规范的既有分类及其认定规则
（一）强制性规范的传统两分法及其认定规则
（二）对赌合同裁判中隐含的强制性规范分类及其认定规则
（三）缔约过失理论中强制性规范的分类与认定规则
二、全介面理念下强制性规范的重新分类
（一）合同流程视角下的全介面理念
（二）全介面理念下强制性规范的新三分法
（三）新三分法的价值依据
三、强制性规范的认定规则与相关建议
（一）强制性规范的认定规则
（二）强制性规范认定的相关建议
四、小结
第十章 非典型合同纠纷案中强制性规范的转致论
一、强制性规范的引致论及其疑问
（一）既有法律或司法文件对强制性规范多元性的认识
（二）强制性规范的既有适用理论
（三）对传统理论的疑问与本章的研究思路
二、调整非自治关系的私法强制性规范
（一）私法必须且已经调整了非自治关系
（二）私法需要且已经出现了大量强制性规范
（三）两种强制性规范的异同
三、金融领域非典型合同效力认定中的转致论
（一）转致论的概念与内容
（二）转致论的合理性
（三）转致论的优势
四、转致论下金融领域非典型合同效力的认定
（一）转致论下金融领域非典型合同效力认定的要点
（二）对前文裁判的评论与建议
五、小结
第十一章 情势变更与显失公平在非典型金融衍生品合约效力认定中的适用
一、金融衍生品交易及其效力问题的本质
（一）金融衍生品的权利本质：未来债权中的风险部分
（二）金融衍生品交易效力问题的本质
二、情势变更原则在非典型金融衍生品合约中没有适用的余地
（一）情势变更原则的适用场景
（二）情势变更原则于非典型金融衍生品合约纠纷案中没有适用的余地
三、显失公平制度在非典型金融衍生品合约纠纷案裁判中的适用
（一）实质性显失公平的排除
（二）以程序性显失公平制度认定非典型金融衍生品合约的公平性
四、小结
第十二章 金融契约群纠纷案穿透式审判的依据与限度
一、穿透式审判理念的合同法依据与限度问题
（一）我国穿透式审判理念的起源与流变
（二）穿透式审判理念法律依据的三种理论
二、新合同联立理论：穿透式审判理念的新依据
（一）合同联立理论与穿透式审判理念的契合之处
（二）从传统理论到新合同联立理论
（三）穿透式审判理念的新依据
三、穿透式审判的要件限制及其司法表达
（一）金融契约群纠纷案穿透式审判的新要件
（二）新要件对穿透式审判的限制
（三）穿透式审判理念的司法表达与适用
四、小结
参考文献
后 记
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| 內容試閱：
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前 言
金融业的发展史就是一部不断创新的历史，而金融创新离不开金融交易的创新，这表现于合同之上就是合同创新，即产生大量新型非典型合同。这些非典型合同可能带来法律适用的新问题。本书试图提出衍生合同理论、结构识别法、双重类似标准、同构论、强制性规范三分法、转致论、新合同联立理论等新的理论或方法，以应对金融审判中非典型合同纠纷案法律适用的难题。
本书第一章根据金融审判实践总结金融领域非典型合同纠纷案法律适用的难题，结合司法文件指明本书的研究对象，并对非典型合同等概念进行界定，以此为基础，后续章节分三大部分展开讨论。
一、非典型合同的体系及金融审判中法律适用的价值取向
本部分以金融领域非典型合同为例，讨论非典型合同的类型与体系，并讨论其法律适用的价值取向，以期为后文的阐述提供基础。
衍生合同理论与非典型合同体系的更新。衍生合同是与混合合同对应的合同类别。衍生合同是指从母合同中分离出部分内容而形成的子合同，它具有衍生性、部分性与独立性。它因体现母子合同之间的衍生关系而得名，它不同于无名合同类型中的混合合同，也不同于演绎一般合同而得到的特殊合同。既有合同法理论与金融衍生品法律研究等均忽视了衍生合同。衍生合同有别于合同合成等传统合同生成方式，它可能将母合同的次要或附随义务上升为其主义务，并可能重新组织权利义务网络，这可能会降低交易成本、产生新的交易风险并打破权利义务的均衡状态。在非典型合同的视野中，衍生合同、混合合同等共同构成了非典型合同的类型体系。非典型合同的体系是其法律适用的基础，这一新体系或可为非典型合同的法律适用提供更为完善的类型基础。这是本书第二章的内容。
金融审判中非典型合同纠纷案法律适用的价值取向。金融审判必然会以一定的价值为基础，且在一定场景下可能会偏重于某些价值。金融审判中非典型合同纠纷案法律适用的基本价值包括交易安全、交易公平、交易效率与合同自由。金融审判应当因应金融领域非典型合同的特征而贯彻上述价值观。在金融审判中，或应倡导如下四个价值冲突规则：价值底线规则；价值平衡规则；稀缺价值优先规则；整体价值最大化规则。这是本书第三章的内容。
二、金融审判中非典型合同纠纷案的参照适用
金融审判中非典型合同纠纷案的参照适用，涉及非典型合同与典型合同类似性的识别方法、参照适用必须达到的类似程度标准、非典型合同法律规则的生成方法、参照适用的典型合同制度前提等问题，本部分拟分五章讨论上述问题。
金融审判中非典型合同与典型合同类似性的结构识别法。《民法典》规定非典型合同可以参照适用最相类似典型合同的规定，其中类似性的识别是参照适用的必经程序。非典型合同法律适用理论以因式分解法识别非典型合同与典型合同的类似性，而其他法律适用理论以构成要件类似说、实质一致说等其他方法识别类似性。因式分解法从混合合同中分解出典型合同（成分）以确定比较节点，它无法适用于衍生合同，而其他识别方法在适用于非典型合同纠纷案时难以确定比较节点。本书提出结构识别法，即以典型合同为比较节点而分析典型合同与非典型合同之间的结构关系以识别类似性的方法。结构识别法试图汲取既有方法的合理成分，并通过拓展非典型合同的结构观念而克服既有方法的困难。这是本书第四章的内容。
金融审判中非典型合同与典型合同的双重类似标准。《民法典》以最相类似标准为界线规定了非典型合同纠纷案的两种裁判范式（通则范式与参照适用范式），但最相类似标准在金融审判中或没有得到适用，或在适用中不能排除次相类似与低度类似的怀疑，在理论上也与其他法律适用理论采用的高度类似标准大相径庭。基于最相类似标准的参照适用范式固然有助于参照适用典型合同制度的精致安排，但最相类似标准容易降级为低度类似标准而消解该范式的优势，此时通则范式反而较为合适。非典型合同纠纷案裁判中的参照适用应当遵循双重类似标准（最相类似且高度类似），以排除次相类似与低度类似的怀疑，且需要考虑上述标准的实施成本与谬误成本。据此，应当将最相类似标准解释为双重类似标准，并在非典型合同纠纷案的裁判程序中强调类似典型合同的检索、异同的比较、次相类似与低度类似怀疑的排除，遵循“疑难从无”规则以确定适当的裁判范式。这是本书第五章的内容。
金融审判中非典型合同法律规则生成的同构论。非典型合同法律规则的生成是非典型合同纠纷案裁判中的关键问题，吸收说、结合说与类推适用说均因应非典型合同的结构而生成其法律规则，但上述学说仅以混合合同为对象，难以适用于衍生合同，且难以解释结构对非典型合同的意义，以及为什么要因应非典型合同的结构而设定法律规则的结构。非典型合同结构的重要意义在于，它既具有服务于合同目的与内容的工具性价值，也具有独立性价值。拓展传统理论，可以提出生成非典型合同法律规则的同构论，即因应非典型合同的结构而生成其法律规则结构的规则生成理论。同构论实施步骤包括结构识别、规则原料收集、结构移植与规则调适四个基本步骤。这是本书第六章的内容。
衍生合同纠纷案裁判中的参照适用（以原油宝合约纠纷案为例）。传统非典型合同法律适用理论主要针对混合合同，因而论著中只有混合合同纠纷案参照适用的理论与案例。以原油宝合约纠纷案为代表的非典型金融衍生品合约纠纷案，是衍生合同纠纷案方面的合适案例。在原油宝合约纠纷案等的裁判中，对案涉合同是否属于期货合约或委托理财合同，存在不同的观点。原油宝合约源于相应的期货合约，因此应当比较它与相应期货合约的类似程度，以确定二者是否存在双重类似关系（最相类似且高度类似），进而决定法律适用的方案。金融衍生品的特征不在于“当前订约、未来履行”等，而在于衍生性、风险性与投机性。原油宝合约等不属于期货合约，但是与期货合约在以上三个特征上高度类似且最相类似，因此，依据《民法典》的规定，可以参照适用期货合约的规定。根据同构论，应当参照适用期货合约制度尤其是其中的风险预防及其责任分配制度，以公平地分配当事人的权利义务并保护金融安全。这是本书第七章的内容。
金融审判中参照适用范式的合同制度前提及其愿景。除非在金融审判中能找到与案涉非典型合同双重类似的典型合同，否则就无法达到双重类似标准而不能采用参照适用范式。换言之，典型合同的典型性与充足性是参照适用范式的合同制度前提。投融资交易的共性在于将资金投入他人事业而于未来获得固定收益、风险收益或混合收益，既有典型合同，如借款合同、融资租赁合同、保理合同等，多属于获得固定收益的典型合同，而获得风险收益或混合收益的典型合同类型则严重不足。这导致风险收益或混合收益类非典型合同要么无法参照适用既有典型合同的规定，要么被当作借款合同或参照适用借款合同的规定。为了避免口袋合同现象，可借鉴投资合同的概念，考虑引入“投融资合同”这一概念，适当扩展豪威规则的要求以容纳金融交易的本质特征，统领借款合同、保理合同等既有典型合同，并作为各种投融资非典型合同的参照物。投融资合同的未来愿景是“入典”，在一时无法“入典”的情况下，可通过司法解释确立投融资合同概念，以避免口袋合同现象。这是本书第八章的内容。
三、金融审判中非典型合同的效力认定
本部分以第四章的内容讨论金融审判中非典型合同纠纷案强制性规范的法律适用与其他效力认定问题。
非典型合同纠纷案中强制性规范的分类及其认定规则。传统理论将强制性规范分为管理性强制性规范与效力性强制性规范，即传统两分法。除传统两分法之外，缔约过失理论以及对赌合同纠纷案裁判采用的区隔论均隐含着对强制性规范的区分。联结传统两分法、区隔论与缔约过失理论，可以将合同流程分为缔约、效力与履行三个基本阶段，合同法与其他部门法的接触介面也可以从合同效力的单一介面拓展至全部介面。相应地，强制性规范可以分为缔约性规范、效力性规范与履行性规范，以强制性规范的三分法取代强制性规范的传统两分法，追求合同法与其他部门法的价值融合与最大化。在跨部门法合同纠纷案的裁判中，应当以全介面理念为基础，在不减损其他部门法效果的前提下，尽量减少其强制性规范对合同效力介面的强制，以最后规则、补救规则、可能规则作为认定强制性规范类型的方法，并以此为基础更新跨部门法合同纠纷案的裁判理由。这是本书第九章的内容。
非典型合同纠纷案中强制性规范的转致论。强制性规范既可能是公法强制性规范，也可能是私法强制性规范，后者包括一般强制性规范与特别强制性规范。在金融领域非典型合同纠纷案的裁判中，不应当只考虑将公法强制性规范引入私法（引致论），还应当考虑公法强制性规范与私法的对接，尤其应当重视转致私法特别法的语境中解释强制性规范，这种将公法或私法强制性规范转致私法特别语境中适用的方法，可称为转致论。转致论以特别法优先于一般法、公法与私法的相互尊重为基本原理，它有助于揭示特殊而具体的裁判理由，以避免空泛的语境与一大二空的说辞。转致论强调公法与私法的相对自足性，质疑公法强制性规范必然适用于私法的观点，反对公法强制性规范至上的观点，要求公法强制性规范尊重私法的语境，认为特别强制性规范应当优先适用。这是本书第十章的内容。
情势变更与显失公平在非典型金融衍生品合约效力认定中的适用。近年来，中外企业在金融衍生品交易方面发生了众多著名案例或巨额亏损事件，其中不少纠纷案属于非典型金融衍生品合约纠纷案，有学者从显失公平、情势变更方面质疑此类合同的效力。金融衍生品交易就是以风险为标的的交易，将风险独立出来作为交易对象，这是金融衍生品交易的本质特征，以风险因素来否认该类合约的效力，关乎风险交易乃至金融业的存废。交易风险的分配经历了潜规则时期与显规则时期。前者以含糊或附带的风险规则为内容，适用于传统交易；后者明确地规定风险的分配规则且将风险作为独立的交易对象。从情势变更原则的产生历史与规范目的看，它只是为了弥补潜规则的不足而设立的辅助性风险分配规则。非典型金融衍生品合约以风险分配为内容，属于显规则时期的风险分配合约，不需要也不能以情势变更原则来分配风险，情势变更原则在金融衍生品交易中没有适用的余地。同时，非典型金融衍生品合约为射幸合同，根据罗尔斯的理论，这类合同的公平应当从程序上去寻找，程序性显失公平应当是其中显失公平的判别标准。在这一领域，显失公平不能简单地理解为以等价有偿为内容的实质公平，而只能局限于程序性显失公平，且应当结合金融衍生品交易领域的特别程序规范予以认定。这是本书第十一章的内容。
金融契约群纠纷案穿透式审判的依据与限度。通谋虚伪论、公共秩序论与规制私法论均试图为穿透式审判提供法律依据，但这三种理论均重视一般法而忽视特别法，未能将穿透式审判框定于合同法与金融法的原理与制度之下。合同法的合同联立理论与穿透式审判理念存在契合之处，以此为基础，结合金融法的系统性风险理论、金融安全原则与契约群理论，可形成新合同联立理论，以拓展该理论的目标（从保护金融消费者权益到应对系统性风险）、价值（从金融公平到金融安全）与调整对象（从传统消费融资契约群到资产管理产品契约群等）。根据新合同联立理论，穿透式审判的要件如下：存在复数独立的合同；复数合同或在意思与经济功能上形成了双重整体性，或在意思与风险上形成了双重整体性。只有在上述金融契约群整体违反了效力性规范的情况下，才能认定其连带效力瑕疵。相关穿透式审判的司法文件应当根据上述要件进行修改，以便将穿透式审判及其认定的连带效力瑕疵框定于合同法与金融法的原理与制度之下。这是本书第十二章的内容。
四、致敬
合同法与金融法研究博大精深，学者群星灿烂。涉足这一领域，可谓战战兢兢。笔者认真学习了金融法、非典型合同、法律适用、合同效力、强制性规范等方面的大量文献。所读文献越多，越能感觉自己的浅薄。但仍然不顾浅陋，试图提出了一些未必成熟的观点。本书所提出的所有观点，均受到前期文献启发的结果，是既有文献的正向或反向延伸。文献的阅读、思索与观点的延伸，本质上是不同研究者的心灵交汇，这种交汇跨越时空，使法学研究的文脉生生不息。这种心灵的交汇需要冷寂的环境，似乎为学的心态越冷寂，心灵的交流越深广，这正如天上的星星，夜空越寒冷，越光芒四射。在这种文脉的交汇之中，每个人都尝试着发出自己心灵的火花，为法学的思想宝库贡献些许光点，这种愿望并不一定能够成功，但正是一代代学人不计成败得失的努力，才造就了如此璀璨的思想宝库。
鉴于此，真诚地致敬所有前期文献的作者，并祈请方家不吝指正！
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